第二届“数字法学与数字司法”
高端论坛会议实录
论坛主题：数字法学的争锋与应答
第二单元
主持人：王学栋(中国石油大学文法学院院长、教授)
各位老师、亲爱的同学们，大家好!今天非常荣幸能够担任第二单元的主持人，也特别感谢马长山教授和山东科技大学提供这样一个机会。我们知道数字科技的发展在给人们带来便利的同时，也给人权保护带来了新问题和挑战。当前数字空间中的人权问题已经成为人权法学研究的重点与热点。2019年6月，张文显教授在一次学术会议上首次提出“数字人权”概念之后，学术界围绕着数字人权的相关问题展开了深入的研讨，越来越多的学者认为数字人权是一种新型人权，并且引领着“第四代人权”。当然了，也有学者对数字人权的概念提出了质疑甚至进行了否定，认为数字人权不具备人权的道德基础，包括宪法基础，形成了在数字人权领域的争鸣局面。在本单元主要有5位专家做发言，这5位专家都是国内关于数字人权研究的顶级权威专家，他们对数字人权问题都有深入系统的研究，他们将围绕数字人权问题展开精彩的演讲。
首先，我们以热烈掌声邀请吉林大学副校长、蔡立东教授发言，大家欢迎!
蔡立东(吉林大学副校长)：
主持人，尊敬的各位老师、各位同学，大家下午好!
非常感谢马长山老师和山东科技大学，我觉得今天这个会议形式特别好，因为我看到这个台下坐的很多老师，有不同的观点和立场，这真正的体现了学术讨论的价值和意义。特别是我看到有老师在讲，这里有“神仙打架”的氛围，这样的学术交流讨论，不管最后的结果如何，都能推动对这个问题认识的深化。我为什么对数字人权是第四代人权产生了兴趣，做了一点研究呢?我觉得这个问题很关键。
数字法治实际上模糊了公、私法二分理论框架的实践价值，在数字法治背景下公、私法二分的价值在消减，数字人权的定位则会影响着如何确证数字时代人的主体地位，是推进数字法治必须解决的元问题，它也直接决定着数字法学概念体系的构建。在实践层面，这个问题事关数字技术搭建科技伦理，强化人权保护的价值立场和路径选择，影响着数字时代法律秩序的转型升级。下面我分三个问题跟大家交流一下。
第一个问题就是人权代际划分的标准及数字人权的定位之争。数字人权是不是第四代人权的定位之争，大家有一个共识性的前提，这个共识性的前提就是瓦萨克提出的三代人权理论。瓦萨克将18世纪、19世纪和20世纪受到保护和维护的人权类型化为公民和政治权利，经济、社会、文化权利和集体权利。在这个基础上，国内的研究是立基于不同立场和论证路径产生了分歧，这个分歧在我看来背后有一个根本问题，就在于我们对人权进行代际划分是采用实质逻辑，还是形式逻辑。
长山老师强调，时代变化是人权形态重塑、人权代际更新的本质原因。信息革命实现了智慧社会对传统工商业社会的总体性替代，人之存在方式由物理世界中的自然人拓展到以数字信息方式存在的“信息人”;人权之作用基础由传统的物理世界转向物理和数字的双重空间;人权保护之基本结构由公权力——私权利的二元结构走向公权力——社会权力——私权利的三元结构，突破了前三代人权的既有体系，因此“数字人权”属于第四代人权。
志强教授还主张论证某一权利是否构成第四代人权，要以对于前三代人权的构造已经无法解释这些人权现象为前提。只有人权主体、人权义务主体以及二者之间的基础关系这三种要素同时扩展且变为新的范式，才能实现人权代际的更新、容纳新型的人权需求。论证某一权利构成第四代人权，需以前三代人权的构造范式已经无法解释新兴人权现象为前提。而“数字人权”的主体、义务主体和基础关系可以被前三代人权所容纳，若将“数字人权”构造为第四代人权，会造成人权代际传承的割裂，破坏人权代代承传的内在逻辑。
马老师和志强教授的争议关键就在于人权代际划分的标准，是采用实质逻辑?还是采用形式逻辑?我认为人权代际划分的标准应该实质逻辑，也就是说要基于人权产生的问题意识及人权对现实问题的解决方案的不同来决定人权的代际划分。为什么这样讲?
我认为人权是一种抗争性的权利，人权是人关于公共权力评价的道德标准。人权的主流精神始终是防止和抵抗公权力走向恶政。人权代际划分的标准应该对标于抗争功能的有效发挥，怎么样划分有利于人权功能的发挥，就应该主张怎样划分。我觉得这个观点也得到了晓东教授研究的支持，晓东教授们认为数字人权是否属于第四代人权是一个政治判断，这也是采取一种实质逻辑的立场。那么此外，人权代际划分具有明晰的实质逻辑，但不具有严谨的形式逻辑。为抗争国家权力，第一代人权——“公民和政治权利”应运而生，要求“国家权力”尊重并保护人权。随着“财富权力”成为人类“异己的存在物”，第二代人权——“经济、社会和文化权利”降临尘世，以人权价值约束“财富权力”及受其支配的政治权力，要求借助二次分配等方式，使“财富权力”在扩张中承担必要的社会义务。第三代人权——“集体权利”被作为盾牌反抗“霸凌权力”，要求强权以人权标准对待少数群体和第三世界国家，提出发展权、和平权，尊重不同族群、不同发展阶段的国家，实现共同生存发展。
三代人权的断代，根据我的研究只能诉诸实质逻辑，基于它要解决什么样的问题，以问题意识及其形态发生根本变化，作为人权代际更新的标志。三代人权的演进，从我的分析看，无法从人权主体、人权义务主体以及二者之间的技术关系的维度进行系统的梳理。
另一方面，我们也看到了人权代际更新不是相互覆盖的替代，而持续性扩展和升级。如果认为只有形式构造与前三代完全不同的人权才能引发人权代际的更新，则忽视了人权变迁的时代内涵和文明内涵的关键和核心。即使数字人权的某些形式构造与前三代人权相似，也不能直接推论述数字人权能够被前三代人权所容纳和包涵，人权代际更新的逻辑和前三代人权问题框架不是一成不变的，需要为既有人权框架注入当代的价值立场与话语体系。这个是我对马老师和志强教授的争议的一个基本判断。
人权代际更新应该采用什么样的实质逻辑呢?根据我自己的理解，人权需要对抗的权利发生变化，人权代际就应该更新。人权概念的提出就是要对抗人类自己创造的异己存在物，不同时代不同形态的权力及其对人身主体性的威胁，直接决定着人权的代际更新，对抗不同形态权力的需要，构成了人权代际更新的实质逻辑。比如说第一代人权，主要是为了对抗人们自己创造出来的国家权力对人权利的剥夺限制，对人自由的侵犯，主要针对这一异己存在物。19世纪提出的第二代人权，主要是对抗的是财富权力。随着资本主义的发展，财富权力成为异己的存在。经济社会文化权利的产生，就是要以人权价值来约束财富权力，要求借助二次分配的方式，使财富权力在扩张中承担必要的社会义务。第三代人权也就是集体人权，我认为是基于对抗霸凌权力的需要。从国际社会来看，总有发展较为滞后的国家，受到强权国家的霸凌权力欺压，从国内来看，也总有人因为力弱势微，受到强势群体掌握的权力的压制。集体权利要求以人权标准对待少数群体和第三世界国家。
总体来讲，应该循着人创造的不同异己存在物对人权的削弱这个角度来观察人权的代际划分，这是我的一个基本的前提。
第二个问题跟大家汇报的就是从这个逻辑角度出发，那么数字人权就应该属于第四代人权。因为数字时代我们人类也创造了一个异己的存在，需要以数字人权进行抗争。从对现实的观察，对于数字权力的形成，大家可能都没有什么异议，而现在数字技术的发展形成了数字权力，对人的自由意志、对人的尊严、对人的平等地位，都带来了一定的威胁。这样的事例不胜枚举，我也无需列举这些事例。正是因为出现了对人、对数字时代人权重大威胁的权力，才需要以数字人权来限制数字权力。
面对国家权力，人们提出了公民的政治权利;面对财富权利，人们提出了经济社会文化权利;面对霸凌权利，人们提出了集体权利;面对数字权力就应该确立数字人权，以数字人权限制数字权力。首先，数字人权的义务主体和责任主体不限于国家，对于数字企业，要以数字权力的实际掌握作为义务和责任承担的判断标准。其次，明确“数字权力”主体义务和责任的具体内容。从消极和积极方面构建数字人权，设定公民用户数字化生活中的各项权利和自由，明确权利边界，确立数字权力“法无明文规定不可为”的原则，数字权力主体应积极提高互联网基础设施及其他数字化设备建设，数字时代的发展应该不落一人，要以数字人权为基础添附数字鸿沟，以公共资源和集体行动确保各位成员平等充分的介入互联网世界，过上数字化的生活条件和机会。
第三个要分享的问题是确证数字人权为第四代人权，有利于解决我们当代面临的一些问题。第一个意义就在于第四代人权有助于高亮当代人权保障的核心指向和重点任务，推动人权保障的转型升级，提升人权保障的实际效能。这个核心观点跟前面是逻辑是一脉相承的，就是我们需要对抗什么样的权力，我们就要提出相应的人权来制衡，特别是在公、私法二分模糊的背景下要有这样一个观点。第二个就是确定数字人权，有助于提升中国的人权话语质量，消灭话语缺失和话语逆差，增强中国的人权话语权。数字实践在中国展开的是比较充分的，大家新冠疫情中能够充分感受到数字权力对于疫情防控的重要作用，那么也充分的感受到了数字权力对人的宰制。所以我们主张数字人权，有利于在世界人权斗争中设立我们的议题，争取我们的主导权。第三个意义就在于设立数字人权在公、私法二分框架模糊的背景下，可以为数字法学的建设提供一个基石性的概念，进而在基石性概念基础上，发展出一个概念体系。有了概念体系，才能够建构一个具有知识含量的数字法学知识体系。
我就向大家汇报这么三个方面，也特别的想听到大家不同的声音，特别是希望听到大家的批评，希望在相互的批评、争论的过程中，共同推动数字人权的研究。
我就汇报到这，谢谢大家!
主持人：
好，谢谢蔡校长的精彩的发言。蔡校长的观点非常明确，这个数字人权就属于第四代人权。从三个层面，一个就是从数字人权的定位之争，认为人权的代际划分应当基于人权对抗不同形态权力这样一个实践逻辑出发来做出;第二个结论就是数字人权属于第四代人权;第三个方面讲了数字人权属于第四人权的一个战略意义。应该说，蔡校长的报告深入浅出，非常受启发，因为这过程中也提到刘教授、马教授，我相信一会儿可能你们有回应。
下面，有请第二位，东南大学法学院龚向和教授发言，大家欢迎!
龚向和(东南大学法学院教授)：
首先，感谢马长山老师和山东科技大学的邀请!我本来是要到现场来开会的，但由于参与学校的紧急工作，很遗憾不能到现场和大家交流。
今天我们第二节讨论的主题是数字人权的“立”与“破”，我也对这个问题比较感兴趣，所以今天就谈谈数字人权怎么去“立”。这个“立”，应该是我们今天这一节讨论的一个最基本的问题，跟刚才蔡立冬校长谈到的第四代人权相比应该是更加宏观的一个问题。数字人权只有被确立之后，我们才能考虑它是否属于新型人权，再进一步考察属于哪一代人权。关于这个问题的思考，我想从以下几个方面来谈一谈。
首先，为什么要讨论这个问题?讨论这个问题的基本思路和框架是什么?我想从人权最根本的问题出发。人权最根本的问题是，什么是人权?关于这一点，我想我们学术界都已经有了共识。人权就是人依其自然属性和社会属性所享有和应当享有的权利。根据这个经典的人权概念，一个事物是否应该属于人权，应该看其是否符合人权的这一概念，那么这其中一个更重要的要素就是它来自于人的自然属性和社会属性，这是李步云老师所说的人权的本原。假如没有正当性的依据，不满足于人权本原的话，就不是人权。这个概念谈到享有和应当享有，包括已经实际享有的，或者根据某些依据应当享有的。因此，人权的概念可以从现实情况、价值依据、法律规定等多个角度观察。
那么，什么是人权呢?李步云老师说人权有三种形态，这是大家都非常熟悉的。所以下面我就根据这一经典的人权概念来谈一谈，数字人权是否应该确立为人权。我们常用的关于判断新型人权的证立方法，用的比较多的是人性论、价值论、规范论、现实论几种。我今天的证立也基本上在这几个方面。
第一个证立方法是从人性的本原出发，即最基本的人性的角度去证立。我们知道人权来自于人的本性，所以人的本性是人权的正当性的依据。那么数字人权是不是人权?有没有人的本性?有没有人最根本的属性?我认为，数字人权形成的最根本的动因根源于人的数字属性，这个数字属性就是数字人权产生的最终的根源。我们知道，数字化时代所有的人都具有了全新的“数字属性”，在数字化的时代，在信息技术维度下人的存在形态从传统的“生物人”已经成为了具有“数字属性”的“信息人”，人的存在形式具有全新的数字属性，而且人的生活方式、生产活动等各方面都出现了全新的“数字属性”。这一点可以从以下三个方面进行论证。
其一，从“生物人”到“信息人”，人的存在形式就有了“数字属性”。数字化时代，面对这种大数据、区块链等各种信息技术，人的身体也会在科学作用下呈现新的身体状态，甚至有人认为，在信息技术之下已经不是传统社会了，已经成为了具有“数字属性”的“信息人”。马长山老师也提到，这种“信息人”实际上是一种数字公民，是自然公民在数字空间的数字化表达和数字化身。从存在形态看，数字“空间”中我们这些具有“数字属性”的“信息人”也表现两种形态，第一种是静态的“信息人”，是“生物人”在数字空间的映射，他其实是一种数字“信息人”的身份。当然这个数字信息的身份还不足以产生法律上的权利和义务，那么更重要的是动态的“信息人”，即静态的“信息人”的升级。动态的“信息人”也可以被称为具有“数字属性”的社会人，是线下的“生物人”利用信息技术，通过操纵静态“信息人”实施一系列的社会行为，从而产生我们所谓的“数字空间”的权利义务和个人责任的问题。这就是从“生物人”到“信息人”，人的存在形式具有了“数字属性”。
其二，从现实社会到虚拟社会，人的生活方式具有“数字属性”。进入数字化时代，信息科技对人类生活方式由早期平面化技术影响转变为立体化空间影响，造就了虚拟社会。虚拟社会的去边界化、熟人化、中心化等特点，让人们有了强烈的表达欲望，利用网络沟通的超时空表达与瞬时性传播，大大加快了人们的办事效率。数字生活也逐渐成为人们真实生活的重要组成部分。不管是精神生活、消费生活和政治生活各个方面，我们的“数字属性”非常明显。
其三，从实体经济到数字经济，人类的生产活动也具有了“数字属性”。随着科技成果不断推陈出新，人们对以数字化、虚拟化、智能化产品提升生活质量的需求日益高涨。数字经济作为一种新型经济形态，使人的生产活动从土地、工厂转向了数字空间，这种生产活动的“数字属性”体现在三个方面：人们所利用的生产要素具有“数字属性”;人们经营的网络平台具有“数字属性”;劳动关系与劳动过程控制具有“数字属性”。
那么，数字时代的人的这种“数字属性”到底是什么呢?我想就起内涵做一下说明。已有部分学者对数字属性做了研究，最早是马长山老师提出来的，他认为从“生物——数字双重人性”建构角度出发，“数字属性”是指“人们的社会活动形成的一系列身份数据、关系数据、语言数据和行为数据，构成了人类生活数字化表达。这个关于数字属性的概括整体偏向于人的“数字属性”造就的静态“信息人”，而对于人的“数字属性”造就的动态“信息人”内涵解读略显不足。
我认为，人的“数字属性”主要应以动态的“信息人”为研究对象，那么人的“数字属性”是什么呢?“信息人”本质上也是由线下的生物人所操纵，不同的是“信息人”使得生物人跨越了物理空间，也可以说“信息人”是具有“离身性”的生物人。而关于人的“数字属性”内涵解读，我们倾向于以动态的“信息人”为研究对象。动态的“信息人”属于生物人操纵“信息人”在数字空间中进行社会活动的结果。社会关系并非形成于各种具有身份属性与个性特征的数据信息，而是由人们利用其拥有信息身份开展的社会活动而形成的。因此，人的“数字属性”应当是人们以“信息人”的形态开展日常生活、文化娱乐与生产经营等社会活动，在这个空间中的社会关系建构、人格尊严维护以及个人价值实现都有赖于信息、数据与代码的描绘与表达。
“数字属性”的出现并未改变人固有的属性，而是某一种属性外延的拓展。那么，人的“数字属性”是自然属性还是社会属性呢?我认为，人的“数字属性”不宜归入人的自然属性演进范畴，主要应当属于人的社会属性外延拓展结果。 一般而言，人的自然属性是指人的生理或生物方面的属性。如果认同人的“数字属性”是人的自然属性延伸，便是认可了人的血肉之躯带有“数字属性”，即利用科技改造人，而这是应该受到批判的。信息科技化浪潮推动着社会的发展，人性理论中社会属性的“社会”也分化为物理社会与数字社会，传统语境下的人类社会外延发生了变化导致人的社会属性延展的结果。
第二个证立方法是从现实需要的层面展开。我们知道，一个社会需要人权是和一个社会的发展需要息息相关的。那么传统的物理空间的人权理论要想扩展到数字空间，是不是也需要提出了新的数字人权这个概念呢?有学者认为传统物理空间中的人权理论直接扩容至数字空间即可，无须再提出“数字人权”这种全新的概念。但以物理空间为基点所形成的人权保障理念与制度能否直接应用于数字社会还处于探索阶段，且数字空间中的人权保障已经出现了各种基本要素异化的风险。为了防范数字时代的要素异化风险，促进数字时代的人权研究和人权保障的价值，急需提炼“数字人权”概念。
这种风险已经有很多学者做了提炼和总结，我认为至少包括四个方面：第一个方面是数字社会的虚拟性压制了人的价值系统，有生物人和“信息人”共存的局面，使人权保障了正面临着人的存在形式异化的风险;第二是公民基本权利受到数字化“侵蚀”之后呈现了技术化、符号化、代码化的这种形态，人权保障面临权利形态异化的风险;第三个是数据掌控主体的失衡，强者权利愈强，弱者权利愈弱的趋势，分裂了传统的“权力—权利”的平衡结构，人权保障正面临着权力结构异化的风险;第四是以国家义务为核心的人权保障义务体系正逐渐被打破，数字空间中的人权保障面临着义务体系异化的风险。
另一方面，从现实需要来看，数字时代的人权研究和人权保障也需要一个新生的数字人权概念，因为这一概念顺应了数字时代人权保障的理论发展要求，统摄和整合数字空间的人权保障的理论问题，也为科技伦理划出了人权的底线。
第三个证立方法是从法律规范角度展开。宪法是最高法律规范，那么宪法对数字人权是不是人权的判断有没有规范基础呢?我们看到，数字人权作为一种新的人权，它其实并非与传统人权完全割裂开来，而是在对传统人权升级转型的同时，又拓展出了全新的内容。我认为，数字人权包括了以人的“数字属性”为本原所形成的具有数字形态的传统人权，以及以人的“数字属性”为本原所形成的新兴数字人权。这两类数字人权都有相应的宪法依据。
传统宪法权利在数字空间展现了新样态，它的宪法依据就是原有的宪法文本依据，可以在原有的宪法文本上做新的宪法解释。那么新型的数字人权有无依据呢?法学界很多学者做了研究，从《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”来推定，还可以从《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”，或综合采用“人权条款”+“人格尊严”的宪法规范来证成未列举的基本权利。当然，我们还有从宪法序言、宪法价值方面展开宪法上的论证。
从国际视野来看，国际社会随着数字科技的发展，许多国家和国际组织也通过引进了数字宪治这个概念，对如何在宪治下应对跨国治理模式的兴起，如何将数字权利纳入法律和实践的过程，也提出了各种各样的制度设计。宪法保障方面，相当多的国家在宪法中明确规定了某些类型的数字人权，比较明显的就是欧洲国家加强个人信息保护权和个人数据权的保护，比如《希腊宪法》《墨西哥宪法》《阿尔及利亚宪法》都有明确的规定，甚至2010年芬兰宪法修改的时候，还明确确认了“上网权”，爱沙尼亚、哥斯达黎加、希腊等等也在法律中规定了公民的“上网权”。在国际层面，欧盟层面有关这方面立法的也很多，如2018年通过《通用数据保护条例》。这些数字立法包含数字权利、个人数据权利，也包括数字携带权、个人数据权等各种各样的权利，所以在欧盟层面有关数字人权的法律保护还是有很多的法律文件的依据。
最后想讨论的是，法学界争论较多的数字人权主体争议。刘志强教授提出了提出“数字人性”的悖论，认为数字人性的出现会带来如下道德悖论：一是具有数字人性的信息人和现实世界的生物人的权利发生冲突时难以权衡;二是既然理性人可以转化为可计算的“微粒子”，如果人工智能拥有了同样的“微粒子”，就会导致人工智能人权主体地位的难题;三是数字人性与基因编辑技术一样创造了人性，带来了人的自我身份认同、人格同一性等方面的伦理风险。其实他这三个质疑最终归结到一点，就体现在对数字人权主体是否存在、主体是否是人的一种理解。我认为这种质疑其实是对数字人权的一种误解，是对数字人主体理解的一种偏差。我认为，人的“数字属性”是指人们以“信息人”的形态，通过信息、数据与代码的描绘与表达，在数字空间中的社会关系建构、人格尊严维护以及个人价值实现等，是人的社会活动数字化进阶。在数字空间中具有“数字属性”的“信息人”主要以静态与动态两种形式出现。静态的“信息人”是生物人在数字空间中的映射，属于一种信息身份;而动态的“信息人”是线下生物人利用信息技术，操纵静态“信息人”实施一系列社会行为，由此便达到了行为与物理身体相分离的效果。人的数字人性不是科技创造的脱离生物人的非人属性，而是现实生活中人的属性之一，不存在所谓的信息人与生物人之间的权利冲突问题。人工智能体不具有法律主体资格，自然不享有数字人权。数字人性也不是指基因编辑创造的人性，那不是我们讨论的数字人权的人性。
数字人权的主体就是自然人，自然人是数字人权的主体性根基，这是毫无疑问的，否则我们何以讨论人权问题。数字人权的终极目的是为了让人们在信息时代能够体面地享受信息技术所带来的生活便利，并有效应对信息技术发展所产生的新的人权困境。这种新兴人权的提出是由人本主义理念所指导，并未超脱出将自然人作为人权主体性根基的共识性认知。所以我认为，数字人权是可以证立的一个概念。
好，这是我的个人观点，谢谢大家!
主持人：
感谢龚教授的精彩发言，刚才龚教授围绕着数字人权的“立”，对数字人权这一争议性的概念，从人性本原、现实需要、宪法基础三个方面，论证了数字人权的正当性，应该说为数字人权作为新兴人权提供了非常好的理论根基。最后，龚教授还回应了涉及数字人权主体争议的问题，特别提到了我们的志强教授，一会志强教授可能要回应。应该说，龚教授的发言非常具有启发性。
下面，有请第三位，中国人民大学法学院丁晓东教授发言，大家欢迎!
丁晓东(中国人民大学法学院教授)：
谢谢主持人，也特别感谢马老师和山东科技大学的邀请。我今天的发言题目是《数字人权的新型权利特征》。我想主要从两个方面来讲，第一是如何从学术的角度谈人权这样一个政治化的问题，第二点是怎么理解数字化的问题，它对人权研究是否产生学术挑战。
第一点，我想首先来谈一下人权问题的政治性。人权是一个政治与学术高度交叉的议题。它不太像我们在民商法里讨论的数据确权问题，或者是说我们说的个人信息保护问题，学术性比较强，也有一定的讨论的共识性基础。讨论人权，我们会发现每个人都可以讲几句。例如有人会将言论自由、宗教自由作为衡量人权的终极标准，有人可能会说“不自由、毋宁死”。但也有可能有人会说，吃饱饭是最大的人权。我们的政府也说，人民群众幸福是最大的人权。人权的这些特征说明，不同背景下不同政治观点的对于人权常常有不同的理解，无论是人权的界定还是人权的优先性，都不存在完全共识性的答案。
整体而言，西方人权理论界比较强调传统的第一代人权，如公民自由、宗教自由、言论自由这些权利。而发展中国家则比较强调经济、文化等第二代权利，以及民族自决与反殖民等第三代权利。不过比较有意识的是，西方的法学界其实也比较强调第二代人权，以美国法学界为例，由于美国法学界整体以自由派为主，深受罗斯福新政的影响，因此这一波学者实际上比较强调第二代权利。例如桑斯坦就有一本书叫做《为什么自由依赖于税》，讲所有消极自由都依赖于积极自由，离开了税收，自由就没有基础。这样一种观点，实际上就是比较契合第二代人权的。西方的批判理论同时还强调反对霸权、促进国际秩序的公正性，这又和第三代人权契合。比较有意思的是，西方人权领域的不少学者仍然比较偏向第一代人权。
瓦萨克的三代人权理论本身就是一个政治划分。从学术上来看，瓦萨克的理论千疮百孔，难以经得起非常严谨的历史或政治哲学拷问，但从政治决断来看，瓦萨克的理论回应了西方人权话语。在西方政治话语普遍强调第一代人权的背景下，瓦萨克的理论为发展中国家的话语实践提供了理论资源。这一人权观不仅揭示了消极人权的积极性权利基础，而且反应了亚非拉人民的反帝与反殖民斗争需求。
在人权理论交织政治的背景下，个人觉得应当首先尽可能寻求重叠共识。像上面提到的西方法学界讲的人权，其实和我们国家讲的发展权就有不少共识之处。其次，仍然应当从发展中国家的角度来界定人权，拓展人权概念的边界。应当认识到，人权并非是一种给付性的可以司法的权利，人权概念应当拓展为积极性的国家保护与通过奋斗实现的权利。权利的泛化常常在西方被批判，但这种批判建立在权利话语等同于司法可主张性的基础上。这一批判的前提在发展中国家和第二三代人权中就未必存在。例如公民的经济、社会、文化人权需要奋斗与努力才能获得，民族独立的人权更需要流血牺牲。人权并不等于司法给付，拓展人权的边界，恰巧契合了人权发展的世界历史趋势。
第二点，是关于数字人权的新型权利结构。我想首先的问题是，数字技术的兴起带来整个社会结构和社会组织方式的变化，这也是为什么数字法学会最近几年能够引起学术界关注的原因。数字法学的这一特征，是与一般的热点问题不一样的，因为它改变了社会结构。例如共享经济模糊了民事主体与商事主体的区别，平台用工模糊了劳动关系与劳务关系的不同，数据权力模糊了公权力与私权力之间的边界。这里并不是说这些区别于边界就完全不存在，而是这些边界产生了形形色色的挑战。其中最典型的就是个人信息权利，这种权利在有的国家和地区整体上被认为宪法基本权利或人权(例如欧盟或我国)，在有的国家则被认为是经济性的消费者权利(例如美国)。因此，个人信息权利首先成为了一种被法律所认可的人权，而且这种人权呈现出新型的人权结构。
以个人信息被保护权这一基本权利为例，初看《个人信息保护法》，会觉得这部法律可以适用于所有人，但其实只要稍微一研究，就会发现它其实是专门针对这个中间层，就是针对那些具有信息能力不平等的主体。虽然我们个人信息保护法说任何个人、组织都不得侵犯个人信息权利，但其实私人之间只能适用隐私权保护，而无法得到个人信息保护。比如我向陈老师打听胡老师的信息，陈老师就把胡老师的微信推给我，我不需要胡老师的同意。个人信息保护法是不会针对平等民事主体的，它针对的永远都是介于国家和个人之间的信息处理者。即使是个人信息保护法里面的国家，它针对的也是作为信息处理者的国家，而不是作为一般意义上的国家。如果国家仅仅偶发性地收集个人信息，那么国家受到的法律约束将是其他法律，而非《个人信息保护法》。
所以当我们今天去讲数字人权，讲个人信息权利，它带来的问题和传统法律是非常不同的。传统法律里面可能会涉及到一些类似问题，比如说宪法基本权利第三人效力的问题。但在传统上它们只是一些边缘性问题，比如说反歧视，比如说用人单位限制公民投票或言论问题。像现在这么宽泛地讨论数字社会带来的人权与宪法基本权利问题，说明数字社会所带来的挑战是全方位的。
谢谢大家!
主持人：
非常感谢丁教授精彩的演讲，丁教授从人权的代际划分角度，就数字人权的一些新的权利特征展开了深入论述。因为涉及到到底是不是存在第四代人权的问题，实际上我们非常期待的是广州大学人权学院的刘志强教授，他可能要做一个比较好的回应，因为我前期看了他的文章，有数字人权三论，应该观点比较明确，大家欢迎!
刘志强(广州大学人权学院教授)：
非常感谢马长山教授和山东科技大学，给我这样一个发言的机会。
马长山教授、蔡立东教授、龚向东教授、丁晓东教授以及线上没有参会的一些学者都是“立”方。他们的方案我归纳为：蔡立东教授用“数字权力”倒推“数字人权”是第四代人权;龚向和教授用“数字人性”来论证“数字人权”;丁晓东教授以“数字权利”来支撑数字人权。既然此次论坛是“立”与“破”，我就采取先“破”再“立”的策略，当然，我的“立”与他们的“立”，在观点上有所不同。刚刚听了几位教授的发言，我受益良多。
我今天主要讲三点和一个追问来回应“数字人权”的问题。关于“数字人权”的争论，我不可能每个方面都归纳，现在我类型化集中到三个问题：第一个问题，是“数字人权”是否构成第四代人权?第二个问题，“数字人权”是否是人权?第三个问题，数字权利是否是“数字人权”?围绕这三个类型，我逐一展开。
第一个问题，“数字人权”是否构成第四代人权?蔡立东教授用“数字权力”来倒推“数字人权当属第四代人权”。我认为，其中存在一个逻辑问题，那就是“数字人权到底是不是个人权”，这个问题还在争论，就跳跃到“数字人权当属第四代人权”。蔡立东教授认为，“数字人权当属第四代人权”，“当属”就是“应当属于”，但是“数字人权是不是一种人权”还未得到确证，怎么能当属第几代呢?人权前提不在，何来第四代人权?要先证明”数字人权是一个人权，才能去证明它是“第四代人权”。所以，我认为蔡立东教授的“数字权力”的推论存在三个问题：一是在因果关系上倒果为因，在视角上本末倒置。他认为国家权力、财富权力、霸凌权力催生了前面三代人权，现在“数字权力”催生了第四代人权。我认为恰恰相反，人权是针对权力来的，权力是权利的让渡生成。也就是说，把结果当成了原因，没有做正向推导。蔡教授认为“数字人权是不是第四代人权，就是在追问是否形成了数字权力”。他先用“数字权力”，然后倒推出“数字人权”，这种权力视角其实是一种本末倒置。我认为从人权的规范角度来看，应当先确证“数字人权”是一项人权，才能去证明“数字人权是否是第四代人权”。二是蔡立东教授在逻辑上重视历史逻辑、实质逻辑，轻视了规范逻辑、形式逻辑，有点以特殊性代替普遍性。人权的代际演进，形式逻辑、规范逻辑是实质逻辑、历史逻辑的前提，须要在规范和形式逻辑之上再来考察实质逻辑。退一步说，规范逻辑、形式逻辑、历史逻辑和实质逻辑是一个耦合结构，而不可用特殊性的实质替代掉普遍性的规范。三是“数字人权”话语的路径依赖。蔡立东教授认为确证“数字人权”有利于构建中国数字法学概念体系、自主知识体系。但“数字人权”“人权代际说”其实都是舶来的，我们不能单方面宣示一个“中国数字法学自主性知识体系”。小结一下，我承认目前数字化对人权保护是有影响的，但是“人权数字化”要遵从于规范逻辑。从“数字权力”来看，不能只讲求实质而忽视规范与形式，否则人权叙事可能沦为权力的附庸。人权更新换代的规范逻辑，从第一代而第二代，再到第三代，现在又提出第四代了。一方面，后一代人权要升级需建立在前一代人权的基础之上，只有穷尽前面三代人权仍不足包容，才有迭代的必要。另一方面，人权代际理论本身是有问题的。1993年维也纳会议提出，人权是普遍的、不可分割的，相互依存、相辅相成。所以，人权代际迭代是存疑的。
第二个问题，“数字人权”是否是人权?我认为不是，这是“数字权利”泛化为人权的表现。
我首先回应一下龚向和教授的观点。龚向和教授用数字属性、数字人性，来证成为数字人权。其实，我在我“二论数字人权”那篇文章中，就提到人权的内部论证与外部论证。人权要进行内部论证，应该根据道德、人性，但是“数字人性”是否属于人性?这个问题需要进行学术审视。我认为，数字人性是不能称其为人性的。数字属性是“数字”的属性，不是人的属性，无论是自然属性还是社会属性。为什么呢?因为从属性的定义来看，属性分为本质属性和非本质属性。本质属性是决定了这个事物的本质特征，而非本质的特征，属于次要的，不占据、不决定这个事物的根本性地位的。显然，数字属性不是人的本质属性，人的本质属性是自然属性、社会属性。数字属性虽然可以影响到人的自然属性、社会属性，比如数字化生存。但是数字属性仍然是一种非本质的属性，不能构成人权的人性基础。另外，数字属性是辅助性、工具性的，不能在规范意义上决定人的自然本质和社会特征，否则就是对人性的异化，使人的工具成为人的“主体”，宰制了人权。那么在这种“数字属性”基础之上派生的“数字人性”，提出的“数字人权”概念，我认为都是一种“变造”。
人权被变造为“数字人权”，在主体上、功能上、形态上会产生变异。其一，主体变异表现为人权主体和主体人权的泛化，“非人”借由“离身性”特质上升为人权主体，僭越了人的主体性资格，比如人工智能体或者人的某种“信息人”身份代替了完整的“人”。主体人权泛化的影响变异了传统人权，传统人权被新兴人权“稀释”，导致人权“数量”的增长和“品质”的下降。其二，从人权的功能来说，龚向和教授提出的“以数字人权为依据，构建个人的义务，向科技平台要义务”。我认为，这种“义务”其实是“人权尽责”。因为人权义务属于国家，是刚性的、第一位的，平台作为社会公权力，从二元结构产生三元结构，是否也有人权义务。我认为这种“义务”是柔性的、第二性的，工商业人权对应的不是人权的法定义务，而是基于一种约定的责任。平台不尽责，最终要国家权力来兜底，这是二者的区别。其三，郑智航教授提出的“数字社会需要人权以数字形态方式继续承担人类社会经济道德奠基的重任”。我认为，数字形态以人的何种形态?又如何为社会奠基?有点形态变异的味道。
回到人权主体这个根本问题，人权主体分两类，无论个体还是集体，这个个体，都不能脱离“人”的范畴。但是“数字人权”对于人权主体的界定并不清晰，如何避免人工智能体和“数字人”被代码识别为“人”，造成人权例外、威胁到人的主体?其次，是义务不明确，因为国家作为人权的义务主体承载兜底人权的保障功能，无论是社会组织还是数据平台，在我看来他们都需要人权尽责。如果过多的把企业平台视为人权义务主体，那么国家人权义务该如何定位?我小结一下，基于数字人性、数字属性来证成数字人权它的正当性，那么我认为这是论证无效，证立不出“数字人权”这个概念。
在此与丁晓东教授进行一个交流。其一，晓东教授认为现在无论是三代人权也好，第四代人权也好，它是个政治判断，他这个判断是对的。但是我认为政治判断需要学术论证，要进行学理论证，否则政治决断缺乏科学性的支撑，二者需要良性互动，不能相互替代。其二，丁晓东教授提出“数字人权”作为人权的正当性，来自于安全、尊严、平等这些价值，他提出这个问题对不对?对，但是这些价值它既是人权基础，也是权利基础。如何区分这是人权的基础，还是权利基础?其三，丁晓东教授使用数据权利，数字基础服务的权利来佐证数字人权命题，进而谈到中国“数字人权”的基本属性。从宪法规定这个角度来看，很多学者谈到宪法未列举权利。我认为从我国宪法未列举的权利中，是推导不出“数字人权”是一项人权。理由有三：一是我国宪法第三十三条第三款人权条款。什么是人权?人权是依照自然属性和社会属性应该享有的基本权利。这个人权是最低端的、最基础的，人权就是做人的必要条件。二是我国宪法第三十八条的人格尊严。人格尊严并不等同人的尊严，人格尊严只是一项权利。三是宪法未列举权利，还要满足“最低限度基础性”标准。从这个意义来说，从宪法未列举权利中很难推到或证明出“数字人权”是一项人权。
第三个问题，数字权利是否是“数字人权”?我认为，人权是权利，但并非所有权利都属于人权。然而，如果一项权利不具有“最低限度基础性”，无论立法者予以何种高度的重视以及基本权利强度的保护，并不等于此项权利就是人权。同理。“数字权利”并不等同于“数字人权”，导致“数字权利”等同于“数字人权”，这是混淆和混用两者关系。其二，“Digital rights”被直接翻译中文为“数字人权”。“Digital rights”，有多种意思，可以翻译为：“数字版权”“数字权限”“数位权利”，现在还被直接翻译为“数字人权”。在中文语境上，对“Digital rights”，直接翻译为“数字人权”，显然有悖原意。其三，“数字权利”升格为“数字人权”，这是对人权的泛化进行分析，丁晓东教授就利用政治判断、道德论证和比较法学三种方法把“数字权利”包装为“数字人权”，并未能改变这种“新兴权利”不具有构成人权的品质。此外，由此延展一句，数字形态它不是道德形态，也不是法律形态，它是一个实然的形态或者说是样态，从实然形态不能反证应有的人权内容以及制度和规范上的人权。其次，数字形态与数字样态什么关系?其三，“数字人权”中数字形态与人权三种形态又是什么关系?我认为还需要研究。
最后，在此我想追问一下。首先第一个问题，在主体上“数字”与“人权”是如何结合的?这是一个“数字”“人权”之间，谁主导谁的问题。第二，如何在数字时代坚决捍卫人权的根基性。人的尊严是人权的基础，基于这个价值基础，数字可以维护人权，成为维护人权、捍卫人尊严的工具，但不能背离人权规范和目的性，不能成为宰治人权、宰治人的“数字权力”。第三，从人的规范逻辑来看，在数字时代，我们应该要坚持人权思维，对权力进行规制。
结合我上述回应，我初步结论是：“数字人权”既不是属于人权，更难构成第四代人权?数字权利并不能证成“数字人权”。
最后，衷心感谢马长山教授邀请我与会，向蔡立东教授、龚向和教授、丁晓东教授、郑智航教授等诸位师友请益。罪我知我，其惟春秋，俱不计矣。非常感谢大家!
主持人：
好的，特别感谢刘教授，非常精彩的演讲，这个因为前期刘教授已经公开发表了三论，这是四论，数字人权的“破”与“立”，咱们刘老师围绕着数字人权的三个问题，一一回应了数字权力论、数字人性论、数字权利论，我相信一会儿在讨论回应阶段可能还要有进一步的回应。应该说，刘老师的演讲切合了我们这次会议的主题“争锋与应答”，让我们的研讨会达到了一个高潮。因为现在是四论，我们也期待着我们刘老师有五论、六论，继续下去。
好吧，下边有请本单元的最后一位专家，华东政法大学数字法治研究院副院长韩旭至教授发言。
韩旭至(华东政法大学数字法治研究院副院长、副教授)：
感谢山东科技大学，感谢马老师给我这个发言机会，尤其在刘志强老师发言之后，我感觉到压力很大。我想先就今天第一个单元谈一些想法。大家看“数据二十条”，他说的是个人数据、企业数据、公共数据，那么大家有没有想过这种分类是很存在问题的?企业数据、公共数据它是从数据处理者或者说这个数据处理过程的角度来讲;然而个人不处理数据，它是从数据内容的角度讲的。又回到数据与信息的区分，若承认数据是形式、信息是内容的话，那么恰恰会得出一个结论：不存在个人数据与个人信息的区分。个人数据就是对内容所做的判断，它就是等同于个人信息。企业数据、公共数据不同与之，数据它不指向内容层面，它只是对处理者的一个判断。这是我的不成熟看法。
回到数字人权的主题。首先我非常同意，人权是“做人的必要条件”，那么现在数字社会它已经发生了激烈的变革，这个其实刚刚志强老师都回应了很多。面对“数字弱势群体”权利保障、数字鸿沟等问题，对应的就是我们刚刚晓东老师说的，“人权是一种抗争性这权利”。也就是说，数字人权在于回应数字社会的“强制”权力。关于这点，或许有老师会对数字权力产生质疑。这种观点认为，影响力不等于权力，所谓数字权力只是一种影响力。对于这一点我想做一个简单的回应：数字权力它不仅仅是影响力，更具有决定性的特征，是一种决定性的权力。数字社会中，部分网络节点攫取了巨大资源并获得了前所未有的权力。以平台封禁行为为例，在数字社会中，大型互联网平台对用户账号的封禁决定将对人的衣食住行均产生影响，在疫情封控期间甚至决定了人能否“抢得上菜”“吃得上饭”。“从摇篮到坟墓”的数字化覆盖中，数字化又具有事实上的强制性，危及受宪法保护的选择自由。
针对刘志强老师的反驳，实际上数字人权这个概念绝对不是我们生编硬造的，是有官方的话语作为背景的。2016年，国务院新闻办公室负责人就《国家人权行动计划(2016-2020年)》答记者问里面就有这么一句话，他说“将社会发展趋势与网络人权等新兴人权问题相结合”，在文件里面出现了“网络人权”。2021年，全国科学技术名词审定委员会审定发布的新词即包含“数据权利”“数字人权”。2012年全国哲学社会科学工作办公室发布《国家社会科学基金项目课题指南》中即包含“数字人权基本问题研究”。
另一方面，从联合国的相关文件来看，早在2015年，联合国人权理事会就发布了一个“数字时代的隐私权”的决议，决定建立隐私观察员任务。这项任务于2018年又延长了三年，到2021年的时候，又发布“数字时代的隐私权”报告。联合国人权事务高级专员在这个报告中，分别对国家政府、国家政府和工商企业提出了详细的建议。其中，在工商企业的建议里面，就表明要充分实施《工商企业与人权指导原则》。也就是说，这个数字人权并不仅仅针对国家权力，其回应的更有社会权力中的数字权力。到了2017年的时候，联合国人权理事会通过了《互联网上人权的促进、保护与享有》决议，指出“随着技术的迅猛发展，世界各地的人都能使用新的信息和通信技术，因此，在互联网上行使人权、尤其是表达自由权的问题日益受到关注并日趋重要”。最为值得关注的是，数字人权概念的正式被提出。在2019年，联合国大会第74届会议审议《数字合作路线图：执行数字合作高级别小组的建议》中，第C项“人权和人类自主性”部分通过两个条款明确提出数字人权，并且与数据保护和隐私、数字身份、监控技术、内容治理等并列。非常重要的是，该文件再次重申了数字人权对抗数字权力的意义。在第40段中，文件表示“仍需要处理不断演变的数字技术可能造成的保护差距”，并重申《工商业与人权指导原则》的重要性。在此基础上，联合国人权大会、联合国人权理事会，针对数字社会的人权保护形成了一系列的文件，关注的问题很多，包括互联网关停、关注互联网接入问题，还有新冠期间个人数据保护问题、数字司法的人权保护问题等等。《2023联合国人权呼吁》中，Volker Türk (联合国人权事务高级专员)表示：“我们将努力更好地利用数字技术促进和保护人权;同时也努力确保人权在网上得到尊重。”
现在这个争论的焦点其实在于到底是数字人权抑或数字时代的人权。我们认为，数字人权论有其域外理论背景也有中国意义。早在1997年的时候，在互联网1.0时代，Robert B. Gelman就提出了保护网络人权，但是这种的讨论一直到近十年，均主要聚焦于网络接入的权利以及数据隐私保护。2022年Rebekah Dowd备受关注的专著就叫《数字人权的再生》(The Birth of Digital Human Rights)，这本书里边就直接以个人数据的保护来作为数字人权所指向的对象。这本书里也说了这么一段话，“中国的法律确实包含了基于尊严权的隐私权。没有基本的民主原则，没有司法强制执行的宪法中的权利法案，建立数字人权的框架根本不存在。……中国可能会试图塑造数据保护的全球叙事，寻求用非西方的视角重新定义数字人权。”其实在他说这句话之前，最早提出并论证数字人权的就是中国学者。2019年，张文显《新时代的人权法理》首次提出“数字人权”概念。马长山《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》基于人的信息存在方式赋予人权数字属性等理由，初步论证了“数字人权”概念。形成了中国特色的学术话语。此外，数字人权之于中国法学自主话语体系的重要意义，不在仅仅于首次提出或者说系统论证，而是在于与这个一些域外研究形成有效的对话。例如，2013年Clare Sullivan通过数字公民的身份权谈人权， 2023年马长山老师的《数字公民的身份却及权利保障》在数字人权认识的基础上研究与数字政府相对的数字公民。又如，2020年Johan Rochel提出了“数字完整性作为一种人权”，也是通过基本权利的方向来对数字人权进行探索。
就数字人权否定论而言，刘志强老师已经充分进行了论述，这不需要再展开。其实，在2012年的时候，Brian Skepys就曾表示“不存在互联网人权”，他的论证思路其实与刚刚志强老师的论证有异曲同工之处。对于刘老师的四论，我能力有限，只尝试作部分回应。
第一，双方的证明逻辑可能是不大一样的，大家讨论所的可能不是一个事情，所言的人权可能不是一回事，所以讨论不出一个结果。前面蔡立东老师也归结为形式逻辑和实质逻辑的论证是不一样。否定说论证采取三段论推理或者类推论证，肯定说采取的是归纳推理或者称之为“实质逻辑”，是从现象出发总结得出数字人权，所以双方讨论的可能本质上不是一个问题。同时，如果说一个人权的结构是开放的还是封闭的，若进行封闭限，那么人权怎么样去进行发展，这可能是一个问题。
第二，就数字人权与基本权利的关系问题。个人信息保护本身即由基本权利保护发展而来。《欧盟基本权利宪章》第8条即将数据保护规定为一项基本权利，GDPR、欧盟《数字服务法》(DSA)、欧盟《数字市场法》(DMA)等数字社会的重要立法均明确表明保护基本权利的立场。我国《个人信息保护法》第1条亦载明“根据宪法，制定本法”。《宪法》第38条人格尊严权即个人信息保护的宪法依据。
第三，“人格体”的基本权利应该受到保护。基本权利致力于塑造的，并非作为社会环境的生理—心理性的“个人”，而是可被社会系统涵括的社会性的“人格体”。数字人格它是有一定生成机理的。一方面，通过“用户画像”，服务提供者整合用户的“数字足迹”形成“聚合效应”，能拼凑出完整的“信息人”身份。另一方面，数字社会的生活样态是“虚实同构”的，物理空间不断向虚拟空间拓展和延伸，亦使得人具有了“生物-信息”的双重面向。数字人格实际上是社会沟通的这个实际参与者，基于数字人格形成了数字人权。
在这个认识基础上就可以进一步思考数字人权的宪法保护机制。一是“无用阶层”的“涵括权”。典型就是讨论很多的接入互联网的权利，在这个数字社会进行生存的权利。在数字化生存中，实现数字包容，确保所有人都有平等的机会和适当的技能，从广泛数字技术和系统中受益。二是这个数字公民的自主决定权。这当然又包括两个方面，一个方面就是选择同意，另一个方面是选择拒绝。我在《认真对待数字社会的个人拒绝权》中论述过拒绝的权利。三是通过这个基本权利的横向效力来实现人权的宪法保护机制。
以上是几点不成熟的看法，请各位老师批评指正。最后以一句话结束，诚如《新时代的中国网络法治建设》所指，“互联网因创新而生，因创新而兴，网络法治尤其需要创新”。数字人权的理论创新正当其时。谢谢!
主持人：
感谢韩教授的精彩发言，韩教授围绕数字人权、舆论拓展讲了四个问题：数字社会的人权危机、数字人权的官方确认、数字人权抑或数字时代的人权、数字人权的宪法保护机制。应该说，尤其是对这个数字人权的官方确认，对于我们中国以及世界上一些相关的研究进行了考察，非常有启发啊。本单元的五位专家的演讲就结束了，第二个环节就是讨论与对话，因为时间比较紧，希望各位积极的提问，各位专家积极的回应。
对话讨论
方 静(西北政法大学)：
各位教授，大家下午好!我是来自西北政法大学的方静，今天感谢主办方让我亲临现场，能听到各个行走的参考文献的高见，荣幸之至!有人说数字法学是青年人的法学，然后我在此时也会谈一些我个人的看法。关于数字人权在人权话语体系中的定位，我想学界里已经有了很多讨论，目前根据以上几个老师的争论，主要集中在两个，一是数字人权是否属于第四代人权，二是能否从人权代际划分视角将数字人权定义为第四代人权的问题。
关于第一个问题的回答，我的认为毋庸置疑，数字人权在当今中国是具有适应性的，数字生活已经成为人民生活的重要部分，在此背景下把数字科技的掌握和运用纳入权利的范围并且将其归于人权，我觉得这是十分迫切的。
虽然我很喜欢刘老师，但是我在这里可能要赞同马老师和各位老师的研究，我的观点就是第四代人权适应了社会治理的转型，有利于保障数字时代网民的各项权利，它也符合时代治理发展的需要，但是我同时也认可刘教授提出的关于数字与人权相悖的思考。道德具有向善的一面，而技术本身就是一种工具，可能会被人们滥用。因此，数字人权之所以区分于前三代人权，是数字人权具有数字属性，其工具手段与人权的道德属性是无法兼容的，这可能是部分学者所忽略的问题。后面的我就省略了，我认为主张数字人权是新型人权的关键，它就需要处理好数字人权和既有人权的关系。国际上有很多专家就认为，需要以数字技术来应对数字技术对人类生活的挑战，但是数字人权这一概念还没有明确，数字人权往往依托于一些像什么隐私权、言论自由权、受教育权等载体。数字人权作为一项独立的权利，我想就是刚刚其他几个赞同的老师来回应一下，怎么展示出与其他权利的一些不同的核心关切，谢谢大家，请多多批评指正!
马长山(华东政法大学教授)：
首先，非常感谢志强教授精彩的演讲，特别是理论上的反思批评，我认为学术的发展一定是需要批评的，这也正是学术的魅力所在。我们之所以召开今天这样的争锋论坛，主要原因就是想进行不同的头脑碰撞和思想交锋，这是第一句话。
第二句话，古人云“大道至简”，有些论证都是非常繁琐的，但是基本的道理一定是确定的。我信奉人权，也很赞成志强教授的一些论证，阐释了人权的基本概念和原理。然而，这些人权的观念是怎么确立起来的?无疑它是建立在自然人基础上。自然人是什么人?那就是生物人，是启蒙时代以来对人自身的深刻认识。那个时候，并没有多少数字的概念;进入数字时代之后，虽然每个人的生物属性并没有发生变化，但是却增加了鲜明的人的数字属性。也就是说，人们不仅以生物性的方式存在，同时还以数字性的方式存在，而且越来越多的以数字性的方式存在。这种情况叫做虚实同构或者虚实融合。比如，传统上人与机器是二分的，但数字时代则是人机交互，或者说人机融合。这意味着，人和机器之间的主体与客体、主观与客观的边界发生模糊，二元对立关系出现动摇，呈现出某种人机融合趋势。
最近，我也在学习信息哲学，包括上午的讨论，为什么我要请教那样一个问题，就是我始终搞不清楚什么是数据?什么是信息?它俩是什么关系?我们不能简单的说，一个是内容一个是载体，这太简单、太武断了。它们之间的区分，并不是概念和范围问题，而是权利和义务的边界问题，它们都与人的地位息息相关。我们过去讲的人权，都是生物性的人权，并不涉及人的数字性;但进入数字时代后，出现了数字空间、数字政府、数字公民，数字人身份已经成为生活现实，就亟需倡导基于数字身份和数字关系的数字人权。它已经远远超出了启蒙运动以来法治所设定的基础框架，我们必须探寻新的数字生活逻辑和新的数字发展方向。
志强教授发表的几篇大作我都认真学习了，他一直说老马你为什么不回应?我说，主要是开始也没看太懂，今天开会邀请他来现场，可以直接对话，更有利于相互理解和交流。其一，志强教授说数字人权不符合人权代际划分的标准，我感觉确实不符合，因为你的代际划分标准是基于物理空间逻辑的，数字人权是基于数字空间逻辑的，因此，不符合你的标准是必然的。其二，志强教授说数字人权不具备人权的道德基础，那也是对的。因为这个数字人权一定要反映数字社会的价值理念和道德基础，比如说，物理空间中的公平正义，主要是对身份、条件、机会和财富的分配;而数字空间中的正义，则主要是对于数据、信息和算法的控制。这些都是传统法律中所没有遇到的。此时，数字人权价值一定是建立在数字伦理而不是工商伦理基础上的。最近，联合国秘书长技术特使办公室网站把“数字人权”这四个大字写在了工作目标中。事实上，从霍布斯、洛克、卢梭，乃至罗尔斯等契约论思想，都是基于物理空间、基于人的生物性而阐发出来的，这些理论难以有效回应当今数字空间和人的数字性问题，因此，联合国才要积极倡导建立“全球数字契约”，也就是要做出新的关系构架。于是我就想，数字人权确实不切和以往人权的道德基础，这犹如丑小鸭故事那样：如果你用鸭子的标准去衡量小天鹅，小天鹅一定不是一只好鸭子!但问题是，小天鹅从开始就不是仅仅跟着鸭妈妈走的，将来它一定是要飞的。从现实来看，数字社会中的人和事物都具有双重性，既是物理性的，又是虚拟性的;既是生物性的，又是数字性的。人们的身份数据、关系数据、行为数据、语音数据等等，成为人们的日常存在方式。人们每天都穿梭在虚实同构的空间之中，塑造着无数个形影相随的“数字化身”，只不过这些“数字化身”从来没有掌握在我们自己的手里。
具体来说，我们只是简单的数据来源者，而不是数字处理者。数据处理者会把我们从芸芸众生中瞬间识别出来、呈现出来，还可通过无感方式对我们进行“思想导航”，信息茧房就是明显的典型。很多时候，我们觉得行为是由自己来决定的，是基于自己的价值判断，殊不知这些都是经过信息分发和信息投喂的。我们所看到的世界其实都是片面的世界，而不是完全的世界;很多时候都是信息处理者经由过滤泡、个性推荐而给定我们所能看到的世界，这就严重限制了人作为一个人的基本价值和自主性。你看，这不是人权是什么?这是最重要的人权，反对数字控制的数字人权!因此我说，数字人权往往不是个理论问题，而是一个实践问题;它往往不是个当代的问题，而是个未来的问题。
我始终认为，生活的逻辑大于理论的逻辑。志强教授也经常说内部论证，我认为论证并不在内部而在外部。今天这样的学术争鸣，有利于相互理解和达成共识，更好地促进我们国家人权的发展，也能够促进相关理念和制度的发展与完善，这才是我们争鸣的根本目的。
以上不成熟的看法，请志强教授和大家多加批评指正，谢谢!
张文龙(华东政法法大学数字法治研究院副院长、副教授)：
在刘志强教授今天的发言当中，有一部分可能就是文章当中讲到的。您一直在PPT展示您的观点，讲到了用系统论来处理这个数字和人权的关系，您认为从系统论的角度来看数字人权可能不太成立。大家可能都知道，我是专门系统论这一块的，您谈到了结构耦合的概念，您用系统论来论证数字和人权没法结合，这是一个很有创新性的理论说法。但是结构耦合这个概念展示的是事物之间的互动关系，至少在系统论里面来讲，耦合它分两种形式，既有松散的耦合也有紧密的耦合，而结构耦合是在紧密耦合这个意义上来讲的，是一种稳定的结构。松散的耦合则是不稳定的，那么在这个意义上讲，卢曼或者系统论提出结构耦合这个概念，主要是处理不同的社会系统之间的互动关系。比如说法律和经济，其结构一个是所有权，一个是契约;还有法律和政治系统，就是法律和政治系统的互动，它也有一些结构性的东西。
在我看来，人权首先是一个话语，如果我们一定要说它是一个结构，那它只能放到宪法的层面来讲，是制度的一个构成要素。至少它是基本权利范畴，或者我们说基本权利制度，它是宪法制度的一部分。所以在这个意义上讲，宪法它是法律系统和政治系统的一个耦合结构，是它们互动的一个方式。我个人认为，人权和数字恰恰就是它俩合在一起，问题是指向一个什么样的结构?
刚才蔡立东校长提出了一个数字限制概念，那么，数字人权恰恰是在数字宪法这个意义上，成为了法律系统和数字系统之间的一个耦合结构。只有在这个意义上，讲结构耦合才是对的。如果说您把它分成两个来讲，说它们要结构耦合，那么在您的论文当中，我没看到它俩有什么样的一个耦合结构，最多也是松散意义上的耦合，谈不上一个结构性稳定性的东西。我这是补充，感谢刘老师，感谢您提供的学习交流机会。
张新宝(中国人民大学法学院教授)：
我做几个评论：
第一个评论。我是没有资格参与讨论的，这个理论都是大家来讨论的事情，但是我坚持坐下来一直想听完，听完了其实不仅是想表达一个自己对这些学者的尊重，其实我更多的是想希望学习到一点什么，补充自己专业上面的不足，因为可能平常都是那种民法条文实证法的研究，把这个东西稍微关注的多一点，都会很有收获，我对发言的演讲的教授和后面的教授我都表示真诚的感谢。我觉得这里面跟我们平常研究有一些不同的地方。谈谈我感觉到了一些不同的地方。刘教授那些评论都是很有力量的，都抓到了一些实质性问题，对这些支持数字人权理论的一些难以自圆其说或者是不怎么学术化的地方展开了批评，但是他的批评过程中又暴露出了自己的粗糙的一面，那些自己也有不够严谨的地方，也有同样的套路。
第二个评论。我刚才听了长山教授的一个评论，其实这个评论我也是赞成一半的，他说人权主要不是今天的问题，主要是未来的问题;不是一个理论问题，是一个实践问题;还有一个不是什么，还是什么的问题。其实我觉得应该是这样的，我觉得应该既是今天的问题，更是明天的问题，既是一个理论问题，更是实践问题。如果说你说我们就是讲实践，不讲理论，不讲科学，那就用不着我们在这个地方讨论了，老大在台上一说就行了，对不对?就是说我们还是要讲一点点理论，讲一点点科学，这是我做的第二个评论。
第三个评论。刚才有一个教授我现在记不太清楚了，关于这种宪法的解释方法我是真的没有理解清楚，他说宪法里面规定了人格尊严，我们主张的数字人权里面也包括一个尊严，因此我们的数字人权就有了宪法依据。如果说把他的其他的那些华丽的辞藻都都删除掉了，大概提炼出来就是这样的。其实我们在解释法律的时候好像不是这么解释，不是用这种逻辑的方式来解释的，所以说我今天也学到了一种解释方法。将来写文章遇到困难的时候我是不是也可以这么搞?谢谢大家了。
刘志强(广州大学人权研究院法学教授)：
我本来是不回应的，首先非常感谢长山教授他谈的问题拓展了我的视野，开阔我的思路，他说这个是实践问题，不是理论问题，是未来的问题，他真的是“换道”了，他跟我不是在一个频道上进行的，所以我听懂一点。这样说有道理，他这样跳出这个游戏规则之外，换了个道，我觉得受益匪浅。
然后，文龙那个批评的是对的，可能我对结构耦合的理解不同，我当然知道这是个系统之间这个东西，但是我可能是比较灵活的来处理，就把数字做一个系统，把人权做一个系统。但是你说要把人权归类在哪个系统之下，比方说把人权归类到宪法系统，把数字作为一个背景。但是我的理解是把数字系统和人权系统，无论是人权规范制度层面或者是一个系统或者数字层面，结果是推导出我这样的结论，具体问题以后再找时间交流请教。
关于张新宝教授提的问题，我诚恳的接受，因为我研究人权也有30多年了，我学功有限，但是我针对这个数字人权来“应战”，主要是因为我跟马长山教授关系比较好，在他的刺激之下，我真的是基于发自内心的那种学术激情，来被迫“应战”的，这样的学术交流挺好的。
我现在要跟长山教授继续交流互动下去，因为过几年我就要退休了，退休再搞几年。我觉得说长山教授给了我这样一个机会，要深入拓展开来，包括数字化这样的研究领域。
刚刚有一个赵精武对不对?那个小伙子他说2001年才读本科，没错吧?
赵精武：
2010年。
刘志强：
把我吓了一跳，这也太厉害了，但是你们赶上了一个好时代，因为我们老的都不懂数字，你们年轻人都比我们强，脑子灵活。我们肯定搞不过你们。所以最后一句话，新宝教授，我们两个还要加强对数字科技知识的学习。
讲完了，谢谢大家!
主持人：
今天咱们在非常激烈、又非常友好的氛围中，聆听了5位专家以及几位专家的精彩的评议，使我们饱尝了一场非常丰盛的学术大餐。
最后，还是感谢各位专家!
《数字法治》专题由华东政法大学数字法治研究院特约供稿，专题统筹：秦前松。
