施伟东
上海市法学会党组副书记、专职副会长
公共数据是政府管理的重要资源，对于推动国家经济发展、促进社会治理能力的数字化转型提升具有重要意义。然而，目前我国公共数据的产品化开发利用存在诸多制度性难题。根本原因在于现有制度设计的逻辑起点和分析框架始终架构在“权利归属”这一民事法律制度之上。从数据生产要素开发利用的大局计，宜尽快搁置数据所有权属之争，另辟数据尤其是具有公共福利属性的公共数据的市场运营蹊径。
数字经济全球竞争对法律工具的选择
法律作为上层建筑，应对社会发展各阶段的现实诉求予以积极回应。当前阶段，数字经济席卷全球，被誉为人类世界发展的“第三次工业革命”，全球各国都在穷尽制度创新，激发和保护本国数字经济发展。以保障平等主体利益为目标的民事法律关系，是私法的基石。然而，这种简单的以平等主体为基础的权利义务形式，已经不能满足我国在世界范围内进行市场分工的复杂、多元化的制度利益诉求。即使是民法本身，也在不断地适应社会经济发展而变化，其建立初期就包含适用于罗马市民的市民法和罗马市民之外的万民法。民法的普适和平等理念，只在市民法体系内适用，对于罗马市民之外的人并不适用。可见，民法所宣扬的普适平等的价值观也是相对的。
当前对数据所有权问题的探讨方兴未艾，虽然真理越辩越明，却也极易贻误发展时机。如果只讨论权利应该属于哪一方，那么最终的结果很可能就是一场空。没有了权利，又何来权利的归属。在当前快速发展的数字经济下，应适时适度地搁置关于数据产权问题的争论，本着“在实践中探索，在优化中发展”的原则，在现行立法中寻找和总结适用于公共数据产品化开发利用的一般性规范。相较于民商法和行政法，采用市场宏观调控与市场微观调控相结合的经济法制度，可以搁置数据产权争论，从“市场—产品”的价值实现方面开辟一条新路径。同时，也能使既有法律的功能获得最大程度发挥，达到对立法资源的最大利用。
公共数据产品化开发利用的基本前提
在公共数据产品化开发利用过程中，市场主体承担了大量研发任务，然而，由于缺少明晰的收益分配机制，使得其面临巨大的风险与不确定性，制约了其自主创新的积极性与主动性。此外，由于政府所管理的公共数据在类型、来源等方面存在着差异，并非每项公共数据都具有进入市场流通的必要性与价值。所以，应先界定可以由市场化经营的公共数据的范围，再基于现有的立法架构，对中国数字经济发展的实际需要进行“观照”，寻找政策供给上的突破和创新。
1.明确可公共产品化的数据特征
在市场经济社会体制下，基于其开发和利用目的的公共福利性，存在诸多可以借鉴的公共产品及服务的商业运营模式，例如自来水、石油、铁路、高速公路等。这些公共福利性产品的市场化运营都有着可公共产品化的共通性特征。对政府管理的公共数据的市场化开发和利用，其前置要件是相对明确其可公共产品化的数据特征，具体可从以下方面概括：一是非排他性和非竞争性，公共数据的利用不会排斥或减少其他人的利用，即一个人的使用并不会妨碍其他人的使用，例如气象数据、地理信息数据、人口统计数据、环境监测数据等。二是公众性，公共数据的利用面向广大公众，而非特定个体或组织。例如统计数据、法律法规等。三是社会效益性，公共数据的利用能够带来社会效益，增进社会整体发展和公共福祉。例如医疗卫生数据、教育统计数据等。
2.建立产品化利益共享机制
从经济法律角度分析，公共数据的产品化运营关键在于平衡公共利益和商业利益。在市场经济体制下，一方面需要制定完善法律法规来规范公共数据的开发和利用，保障公共利益的最大化。另一方面，应鼓励各类市场主体和社会组织参与公共数据的开发和利用。同时，政府也需要建立监管机制，确保公共数据的开发和利用符合法律法规，不损害公共利益和个人隐私。具体包括：一是明确并充分、稳定保护市场主体在数据产品开发、利用等市场化过程中的权益和利益期待，提高其积极性和创新能力。二是依法确立市场主体和政府之间的利益分配方式，确保各方利益分配的公平合理。三是通过公司法、税法、政府采购法等法律法规，激励各类市场主体参与利益分配，破除地区和行业壁垒，形成利益共享的机制。
3.明确数据要素资源持有责任
国家推动数据要素流动，要求实现数据要素乘数效应，最大的现实障碍是关于个人或企业持有的数据等存量拥有的数据要素的来源合法性的规范管理问题。为什么各种主体争相控制占有数据资源？原因可能有以下两类：一是基于数据持有—数据产品—数据交易的数据资产化利益链条的想象。“数据二十条”创造性地提出了探索数据产权结构性分置制度，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的数据产权制度框架。数据三权中，数据资源持有权是“源”，为业者提供了财富想象。二是基于高质量垂直领域数据可以成为支撑先进大模型预训练的独特战略资源的认知。生成式人工智能的爆火，让大家越来越多地看到高质量的垂直领域数据的商业价值：有无高质量的垂直领域数据供给决定相关大模型的预训练水平，预训练水平决定大模型何时真正获得无监督学习能力，进而实现从生成式人工智能到通用人工智能的演进。当然，作为构成公共数据底层支撑的个人或商事数据，实践中最重要的原因可能是：法律法规未严格、细致、明确、可追究地配置“数据持有的保管责任”。
公共数据产品化开发利用的法律构建
鉴于经济法之政府主导市场经济监管的法律性质，政府管理之公共数据的产品化开发利用应以经济法为主，兼采行政法与商法相应规范构建其主体法律框架。
1.分类授权经营法
政府管理的公共数据的产品化开发利用，基于其公共福利性目的，可以通过授权管理和授权经营的方式，实现政府管理、持有向符合条件的市场主体，例如大数据中心集中让渡公共数据的运营监管权，并对其进行监管。2019年，国务院《关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》提出“坚持权责明晰分类授权”“政府授权出资人代表机构按照出资比例对国家出资企业履行出资人职责，科学界定出资人代表机构权责边界。”政府管理的公共数据的授权经营可借鉴此模式，细化政府向市场让渡权力的具体法律规范。
2.政府采购法
授权经营实现了公共数据产品从政府到市场的权利初步让渡，但这种让渡仍受到行政权力较强的监督规范。而产品化开发利用依赖更开放、自由、独立的市场主体身份和权利的获得。大数据中心是一个连接政府和市场的枢纽和平台，其并不具有直接的数据产品开发利用的权利、义务或者需求与能力。政府管理公共数据产品使用的是财政性资金，可以适用政府采购法中关于采购服务的相关规定，经过招标、谈判、竞价等方式，向符合条件的市场主体提出采购要约并按规定签订采购合同。政府采购具有合意性和公开公平性，能够最大程度地动员市场主体参与公共数据产品的开发利用。
3.产品质量法
市场主体经过政府采购协议获得公共数据的产品化开发利用权，即可进入市场化开发利用阶段。在这个阶段，公共数据的公共属性让位于市场产品属性。从公共数据产品的生产角度，产品质量法可以进行法理建构和权义赋予。《产品质量法》第3条将“产品”定义为“经过加工、制作，用于销售的产品”。公共数据产品的开发利用可以理解为“加工、制作”，虽然数据产品的自然属性和形态发生变化，但是并不妨碍其具备“加工、制作”的核心内涵。另外，我国产品质量法和政府采购法的适用范围都包括产品和产品化服务。因此，经过市场化加工和制作后的公共数据，作为政府采购合同标的交付政府或履行其职责的大数据中心，该项交付具备“销售”的法律意涵。
4.数据保管责任制度
为有效开展公共数据产品化开发利用，政府应依法提供相应服务与监管，例如分级设置数据持有人的保管责任。严控数据持有人的保管责任能有效平衡数据产品化利用滥采滥用的法律风险。首先，分级设置原则和目标。市场主体的数据空间的合法合规开拓，相比于其自身运营和管理手段上的创新，更重要的是政府监管机关的外部促进和辅助，例如通过创设针对性强的严苛保管责任等规制，为市场主体提供营商环境的外部辅助和保障。其次，分级设置保管人责任。明确相对严苛的保管责任，严格追究非法获取、持有和数据泄露责任，特别是要聚焦《个人信息保护法》第52条“处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者”，从严制定个人信息保护具体规则、标准。设定的保管责任要严苛到足以有效遏制控制占有数据资源的利益冲动，谁持有数据谁就承担数据的安全保管义务，数据持有者只有在依法尽到合规和安全管理义务的前提下才能合法享有数据开发利用权及可能的预期收益。
结论
对于数据这类新兴事物，用现有法律体系提供概括性规制覆盖，进而促进该新兴权利发展，带动其所赋能的社会价值增值，不失为一种高效率、低成本的解决之道。通过授权经营法、政府采购法和产品质量法的连接，政府管理之公共数据的产品化开发利用在法律上实现闭环：政府管理的公共数据以政府采购服务的方式，交给市场化开发利用为公共产品，再根据政府采购合同实现定向交付或销售，返回给政府开展公共利益目的的再分配再利用，实现价值最大化。
（原文刊登于《上海法治报》2024年6月12日B3版“法治论苑”）
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