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智库论坛实录 | 第三届“数字法治与社会发展”研讨会（名家与青年演讲）

浏览：18577次发布时间：2023-11-14 16:21:33

2023年11月4日,由中国法学会法理学研究会、最高人民检察院检察理论研究所、中国司法大数据研究院、华东政法大学共同发起,《华东政法大学学报》《国家检察官学院学报》《中国刑事法杂志》联合主办,《东方法学》《政治与法律》《探索与争鸣》《浙江社会科学》《江海学刊》《求是学刊》《学习与探索》《山东大学学报(哲学社会科学版)》,以及华东政法大学数字法治研究院、山东科技大学数字法治研究院、上海市法学会数字法学研究会共同承办的第三届“数字法治与社会发展”研讨会成功召开。来自全国多所高校的专家学者、司法实务界专业人士以及互联网公司相关部门的负责人与会。

名家演讲实录

第三单元名家演讲由中国司法大数据研究院社会治理发展研究部部长李俊慧主持。

上海交通大学凯原法学院院长彭诚信教授发言的题目是《个人(信息)数据确权的难题突破与理想路径选择》。他阐述了个人数据确权的法理难题和破解路径。个人数据在数据交易和流通中蕴含了巨大的经济价值,但如何确定其财产利益归属却面临着诸多法律和实践的挑战,因为按照《民法典》的规定,个人信息属于不可转让、不可放弃、不可继承的人格权益。个人信息存储在各种平台上,决定了个人与信息具有可分离性,且平台上的个人信息具有可利用性,由此揭示出个人信息的客体属性是天然包含财产价值的人格利益。个人信息的客体属性决定了个人信息权亦是天然蕴含财产价值的人格权。

解决个人数据难题的关键便是需要证成个人信息内含财产基因外化为独立的财产利益,以此作为个人数据确权的前提。在此基础上,数据企业作为个人数据价值的主要创造者,应该作为个人数据财产权益的主要主体。他还进一步提出可通过数字税等制度设计来间接反哺信息主体,以实现数据财产价值共享。

北京理工大学讲席教授齐延平发言的题目是《自动化行政的法理应对》。他认为,尽管自动化技术引发了对行政法理论和行政法律关系的颠覆性质疑,但这种变革并没有改变人本法理学的基础。行政法的发展历程从街头行政到办公室行政,再到窗口行政和界面行政,展示了行政过程的技术化和规范化,其中决策者从具有人格的个体转变为自动化系统运行的法律规范。

作者进一步指出,法律的发展是去人格化的过程,强调规范操作而非个体之间的互动。在自动化行政中,法律规范的执行更多地依赖于技术,而非人的直接决策。这种转变要求法律主体、客体和过程的数字化,并关注自动化系统的物理安全、行政裁量的科学性以及程序和实质正义的法律问题。这表明,尽管技术化是行政发展的必然趋势,但在实施过程中仍需解决多种挑战。

中国人民大学比较行政法研究所研究员田林发言的题目是《个人信息银行的互联网创新产品构想》。他提出了一款政策创意产品——个人信息银行,产品的创新点在于建立一个受托者机制,代表分散的个人信息主体监督各类市场主体的信息处理活动,并作为个人信息的代理机构,与最专业律师团队开展长期合作。这样的机制可以帮助个人实际控制自己的信息,合规落地个人信息的知情同意交易,并在发现信息被滥用时提供专业法律支持。

该产品将充分利用“数据20条”政策,探索个人信息的合法正当利用和合规交易。该产品还考虑了个人信息的高价值问题,提出了通过正规渠道满足市场需求,极限压缩和减少非法市场交易。个人信息银行将个人数据的控制权交回个人手中,该产品只作为受托人,帮助个人集中管理和调控个人数据。此外,作者还提及了日本的案例,说明了个人信息银行的可行性和有效应用情况。最后,作者提出了产品发展中需要考虑的几个关键问题,包括政府认证支持、技术侦查支持、个人信息的可携带性和惠益分享机制。

华东政法大学刑事法学院焦艳鹏教授发言的题目是《数字经济时代刑法理念的更新》。他指出,在数字经济时代,传统刑法理念需适应虚实交互的新经济形态和人类生活方式的变化。数字化带来的虚拟性在金融、保险及传统实体经济中广泛体现,对人的生活利益形态产生了重要的影响。对此,中国刑法理念在界定行为和法益时必须考虑虚拟空间的属性,如在个人数据、网络交易和虚拟身份方面的新问题。网络环境下诸如侮辱、诽谤等行为对人格权的影响,财产权的不确定性,网络秩序的建构以及多层次安全问题,都要求刑法提供相应的保护和调整。

面对数字经济带来的挑战,刑法的立场和立法应该坚持三大原则:1)保障传统人的生活利益,强化公法的介入,同时利用现有制度体系;2)注重人的发展性生活利益,适时调整民法对新型法益的认定和保护;3)平衡自由、秩序、安全价值在刑法当中的比例关系。刑法应当辩证地处理立法问题,尤其在涉及新技术和伦理挑战时要积极填补立法空白。同时,刑事司法和其他治理手段需要更好地协调,以避免过度依赖刑法处罚功能,强化法治的整体功能。通过这种方式,刑法不仅反应现有的社会价值和需求,同时也促进人民对美好生活的追求。

北京航空航天大学法学院赵精武教授发言的题目是《已公开个人信息的法律保护:以自动化决策为中心》。该研究聚焦于数字经济时代个人信息的公开与保护之间的法律界定和实践问题。

《个人信息保护法》的相关条款对已公开个人信息的使用提供了一定的指导,但在实践中如何界定“合理范围”和个人权益的保护仍存在不确定性。尽管信息已公开,个人仍应享有一定的控制权,以防止信息的滥用和对个人权益的侵害。探讨如何在立法和司法实践中精细化解释和处理这些问题,以及如何在自动化决策背景下确保个人信息的合法和合理使用。

尽管个人信息已被公开,法律保护的框架并未因此而消失,个人依然应享有《个人信息保护法》所规定的保护权利,虽然这些权利可能受到一定限制。但是,未来的法律实践需要更精确地界定公开信息的使用限制,并在自动化决策的背景下审慎处理个人信息,以防止对个人权益的不当损害。学术界和实践界应当热切关注并讨论这一问题,以促进个人信息保护法的发展和完善。

广州大学法学院张玉洁副教授发言的题目是《敏感个人信息的行政许可机制》。他主要从三方面回应了敏感个人信息保护法实践中的缺陷,以及如何提升敏感个人信息保护的法治效力,避免个人信息在数字时代遭受侵权。

一是在敏感个人信息的保护上,行政法律承担着界定和保护的责任,旨在澄清敏感个人信息的界定及其保护范围,保证信息主体的权利不被侵害。此外,个人信息保护法引入了检察民事公益诉讼等公益救济方式,强化了个人救济不足的领域,从而更好地发挥公法对私法的补充和支持作用。二是公私法上的冲突,引入行政许可机制以规范敏感个人信息的处理,在某些方面产生了与现有法律规则的冲突。尤其是,告知同意规则与行政许可的预先审查存在冲突,涉及个人信息保护法中关键的告知同意原则与行政机关审查的必要性。三是为了提升敏感个人信息的保护效力,建议构建合理的行政许可机制。这包括明确敏感信息的认定标准,确保只有在可能造成实质性损害、潜在歧视或触及基本权利风险时才将信息归类为敏感。同时,需要设定明确的行政许可条件和限制性措施,确保信息处理者具备适当的资质,并实施有效的安全管理措施。

华东政法大学中国法治战略研究院特聘副研究员张迪老师发言的题目是《数字检察的法治边界》。

数字检察作为一种新型的法律监督方式,借助大数据和算法技术,在提高司法效率和监督质量方面展现了巨大潜力。它突破了传统法律监督的边界,包含了对行政违法行为的监察以及检察机关内部的数字化构建问题。然而,这种监督方式在监督的深度、范围、规模上的扩张也带来了边界模糊的问题。

针对上述边界模糊问题,横向上还是要坚持数字检察监督内容,以四大检察为框架,严格依照法律规定来行动。纵向上中央层面已经有关于新时代检察机关监督工作的具体意见,指导了数字检察的发展方向和实践中应当关注的重点领域。在数据边界问题上,数字检察需要考虑到成本、效率以及算法的透明度和参与度。在引入技术和数据模型时,检察机关应该遵循成本控制原则和多元监督的原则,确保技术的辅助性和透明性。而在实践操作中,检察机关应避免监督方式的行政化倾向,应当坚持案件化监督,强调监督的协作性而非协商性。

评议人《政治与法律》副主编陈历幸针对发言人的报告进行了详细的点评,给出了很有价值的思考方向,包括对命题本身的反思、结论的可行性与必要性的思考,以及结合时代的特点决定具体的治理方式等。

评议人《国家检察官学院学报》编辑部副主任赵丹教授谈到,数字法学是一门跨部门的融合学科,数字法学的复杂性、综合性是以技术的更新迭代来实现的,强调了对强大的智力和体质的需求,并指出数字法学和从业者需要一种革命性的、拼命的精神。她认为本阶段的报告反映了学者们对数字法学未来的深度思考和学术责任感,并提出了详细的修改建议,包括命题方面的思考,注重法律依据方面的建构、面向实践和监督提升文章深度等。

青年演讲实录

第四单元“青年演讲”由华东政法大学数字法治研究院韩旭至副院长主持。

浙江大学光华法学院特聘副研究员周翔老师以《算法规范如何场景化:算法应用效果实验的启示》为题进行了发言,该研究主要是基于算法可解释性的模型开发,侧重于算法可解释性概念对既有规范研究的意义和价值的阐释。

他指出,算法可解释性研究基于两个主要方面展开:一是开发基于算法可解释性的模型;二是探讨这些模型对现有法律规范的重要性和影响。通过文献回顾和用户产品的问卷分析,研究了算法从“黑箱”到实现算法可解释,再到理解算法,最后到算法信任的逻辑链条,并以公式和热力图的形式提出了两种算法解释方法。研究展示了可视化工具在提高法律专业人士对算法理解方面的相对优势,尤其是在非技术背景用户中更为显著。

上海政法学院佘山学者徐伟特聘教授的演讲题目是《论生成式人工智能服务提供者侵权中过错的认定》,该发言的核心是探讨在合法使用下用户触发的侵权内容情况下,如何判断服务提供者的过错。

他提出,应采用“注意义务”违反来界定服务提供者的过错,并进一步区分为一般审查义务和特殊审查义务。传统的侵权理论——知道或应当知道的标准,在AI服务中不太适用,因为服务提供者客观上无法知晓内容的生成,这一事实导致了单一的知道或应当知道判断标准显得不足。而将注意义务的评判标准调整为行业通常水平,同样存在问题,因为领先的技术水平并不代表不存在过错。基于这些理由,他主张应当依照通常的注意义务原理来考虑,通过考量危险发生的可能性、严重性、预防措施的成本效益等因素来确定过错。同时,针对AI特有的挑战,建议将概括性预见能力纳入到注意义务的评估中,以及依据《生成式人工智能服务管理暂行办法》等规范性文件中的保护性规范来确定过错。

华东政法大学经济法学院特聘副研究员柯达报告的题目是《虚拟货币“禁止式”监管的制度完善”。他指出,在我国,尽管存在对比特币等虚拟货币的严格禁令,研究其监管意义在于两个方面:一是虚拟货币在海外市场的兴盛及监管环境的变化;二是我国监管态度的逐步强化而非放松,表明需进一步探讨“禁止式”监管的法理合理性和制度改进的可能性。在国际监管策略中,虚拟货币已被纳入金融科技或者新型经济发展战略,此外加强了虚拟货币特别是稳定币的全球监管协调和跨境监管协作。显然,国际监管协作与国内的“禁止式”监管之间存在张力。因此,他提出了三条重构“禁止式”监管的建议:一是保持原则性的禁止立场;二是条件限制“禁止式”监管范围,支持锚定人民币的稳定币业务;三是常态化监管人民币为核心的稳定币,注重风险管理及制度建设。

浙江财经大学法学院讲师姚瑶以《非法获取计算机信息系统数据罪限缩适用的教义学路径》为题进行了发言。她指出,随着数据成为社会运转的关键要素,合法获取与使用数据变得至关重要。然而,现行法律在处理非法获取数据的行为时,存在过度犯罪化和犯罪化不足的问题。她强调区分不同情景下的数据获取行为是必要的,因为这影响到法益的侵害程度和刑法的适用。接着探讨了刑法争议,特别是行为不法与结果不法,形式不法与实质不法的区分,以及如何准确地界定犯罪对象和法益侵害的性质。最后,她提出了关于限缩非法获取数据罪适用的具体建议,如提高入罪数额标准,重视数据行为背后的真实危害,以及在特殊情况下如侵犯人脑数据的情形,应根据刑法原则进行严格处罚。这表明在数据犯罪的刑法立法和司法实践中,需平衡技术风险与社会进步之间的关系,确保法律既能保护数据安全又不至于阻碍技术发展。

上海社会科学院法学研究所助理研究员马斌发言的题目是《数据治理新范式:利益相关者协同治理》。他认为,在近年来中国的数据治理讨论中,普遍认识到了从传统的互联网“野蛮成长”向“有序发展”的关键性转型。中国的数据市场在数据产品的易读性、可分析性和实用性方面存在不足,这些因素阻碍了数据交易市场的发展。数据治理需要建立在数据生态培育、合理的数据产权分配和有效的数据持有权概念之上。加强数据控制,尤其是跨场景的数据控制和使用权益的差异化管理,也被视为至关重要。通过构建不同级别的数据流通社区,可以促进知识共享和数据的合理利用。欧盟的数据治理模式,尤其是其数据访问控制和使用控制的双重机制,为中国如何改进其数据治理提供了参考。这样的变革不仅会提升数据要素市场的效能,还将促进数据资源转化为实际生产力,加速经济的整体进步。

华东政法大学经济法学院特聘副研究员程威报告的题目是《数字平台加重义务的理论阐释与制度构建》。他认为平台的权力可以划分为数据权力、算法权力和市场权力。数据权力涉及数据的存储、收集和使用;算法权力则是对数据权力的延伸;市场权力是在数据和算法支持下形成的市场控制力。这些权力的合法性基于几个方面:商业秘密保护的法律规范、平台与用户间的互惠关系、平台技术的自我赋权以及基于社会价值的权力赋予。然而,这些权力也导致了滥用的风险,如数据泄露、算法黑箱问题和市场垄断等。

为了控制这些风险,将某些扩张性和加重性的义务施加于平台是有现实意义的。然而,现行法律体系在增强平台义务方面仍然存在不足。他提出必须对现有法律体系进行完善和制度构建,以便更好地应对技术升级和市场发展的新挑战。首先国家应该立法强化平台的数据安全保护义务、算法风险防控义务和市场竞争促进义务。相应的改革可以通过两种实施路径进行:一种是通过出台统一的数字平台治理法案,另一种是通过不同领域的法律之间进行协调,如数据保护法、竞争法和公司法等。这些努力将有助于填补当前法律的空白,减少滥权行为,提升平台治理的效率和公正性。

复旦大学法学院师资博士后张忆然以《滥用已公开个人信息的刑法规制》为题对合法身份人士在数据处理产业链中滥用行为的隐蔽性和规制困难进行了探讨。

她指出,传统观点认为对已公开信息的处理无需负责,但实际上这种行为侵害了个人信息自主权。通过分析信息收集、披露流转和信息利用阶段的典型滥用行为,她建议对滥用公开数据的行为进行系统性规制,并区分个人信息的公开性和数据的公开性的法律适用差异。关于用技术手段批量爬取个人信息的非法性,她认为可以适用非法获取计算机信息系统罪,反对对爬取已公开信息统一的彻底无罪论。个人信息与个人数据公开性需要进行区分,两者的法律保护重点也有差异。

华东政法大学博士研究生李丹报告的题目是《智慧发展中的数字权利“流失”及法治化应对》。她指出,数字权利的生成与数字化时代紧密相连,随着数字双重空间的形成,人们在物理与数字空间中同时存在,享有生物数字的双重属性。这一演进创造了大量数字利益,并引起了权利领域、形态与内容的数字化重塑。但同时,数字权利的法治化和保护亟待加强。法律确认的不足、数字利益表达机制的失效、公共保障的弱化以及司法救济的障碍,均展示了数字权利流失的问题。新型数字平台的权力扩张、责任分散和新权利保护的困难也指出了现行法律在保护新兴数字权益方面的缺陷。因此,需要通过法律确认、公共保障、司法救济和平衡保护等手段,来维护和强化数字权利,防止其流失,以法治化应对数字时代的挑战。

评议人《浙江社会科学》副主编陈亚飞指出,青年演讲单元整体上选题都较为新颖、问题意识比较明晰。在这个新技术盛行的时代,新概念层出不穷,各种新型技术的出现对于法律制度和社会治理都形成了冲击,青年学者的论文针对这些问题进行了反思,并提出了相应的解决策略。她认为本阶段的报告具有前瞻性的视野以及清醒的观点,在修改方面建议注重标题用语的准确性、引用内容的实用性、法律依据的建构性等。