彭文华
上海政法学院刑事司法学院教授，上海市“东方学者”特聘教授、博士生导师
一、问题的提出
我国《汽车驾驶自动化分级》将驾驶自动化分为L0—L5共六个等级。在执行动态驾驶任务上，L0—L3车辆以人工操作为主，L4车辆以驾驶自动化系统为主，L5车辆则完全由驾驶自动化系统负责。因此，通常将L0—L3车辆称为辅助自动驾驶汽车，把L4车辆称为自动驾驶汽车，把L5车辆称为完全自动驾驶汽车。L0—L3车辆本质上属于传统车辆的范畴，其罪责可在传统责任理论框架下解决;后两者之驾驶任务不以人工操作为主，其罪责如何确定属于全新课题。本文所说的“自动驾驶汽车”是指高度自动驾驶汽车和完全自动驾驶汽车。
随着自动驾驶汽车逐渐融入人们的日常生活，相关安全事故呈现增多态势。在发生重大交通事故时，如何确定自动驾驶汽车犯罪的刑事责任，会对不同参与主体产生重大影响。2018年，Uber公司在美国亚利桑那州坦佩进行自动驾驶汽车测试，当时汽车正处于自动驾驶模式，该项目的安全员(随车驾驶员)在自动驾驶测试期间因疏忽未能注意路况，造成一名49岁妇女身亡。事故发生后，美国国家运输安全委员会对Uber进行了调查，指出该公司存在一系列安全问题，最终因安全员不尽职酿成悲剧。2023年7月，美国法院作出最终判决，安全员因玩忽职守被判处三年缓刑。这起世界首例因自动驾驶汽车发生事故而追究相关人员刑事责任的判例，为解决自动驾驶汽车的刑事责任问题提供了宝贵经验。
2021年3月，我国公安部发布公告就道路交通安全法(修订建议稿)(以下简称《修订建议稿》)向社会公开征求意见，其中第155条就规定了自动驾驶汽车犯罪的刑事责任。尽管《修订建议稿》第155条规定未能通过并颁行，但对确定自动车辆犯罪的责任主体指明了方向。在当前法律框架下，将自动驾驶汽车引发的罪责看作法律主体创设、适用智力成果行为等引发的罪责，借此深化对人工智能法律责任(包括刑事责任)的研究和探讨。“法律主体通过法律行为创设权利义务，并为自己的行为可能引发的损害负法律责任……”
本文旨在解决的问题包括：对驾驶自动化系统参与主体归责的理论依据何在?自动驾驶汽车犯罪的归责类型和模式有何特征?自动驾驶汽车犯罪的责任主体范畴以及辅助驾驶人在犯罪中的地位，与传统车辆的司机有何不同?在传统道路交通安全法难以适用于自动驾驶汽车的情形下，如何确定自动驾驶汽车犯罪的注意义务?等等。本文围绕以上问题深入分析探究，期待在解决自动驾驶汽车犯罪的罪责问题上，能为立法和司法提供有益参考。
二、自动驾驶汽车犯罪归责的现实意义及其理论依据
在驾驶自动化系统替代人类主导执行驾驶任务的情况下，自动驾驶汽车肇事存在诸多不同于辅助自动驾驶汽车肇事的方面。如何确定自动驾驶汽车犯罪的罪责?其理论依据何在?弄清这两个问题是追究自动驾驶汽车犯罪刑事责任的前提和基础。
(一)自动驾驶汽车犯罪归责的现实意义
在目前的规范语境下，不能将自动驾驶汽车犯罪的责任归于自动驾驶汽车本身。那么，对驾驶自动化系统的设计者、研发者等进行归责是否可行呢?答案是肯定的。不过，由于驾驶自动化系统主导驾驶任务，使得对人类驾驶员量身定做的传统道路交通管理法规难以适用于自动驾驶汽车。从世界各国情况来看，由于缺乏专门的体系化法律制度，导致对自动驾驶汽车肇事是否应予归责存在较大分歧。否定论认为，“自动驾驶汽车的判断缺乏事前的预见可能性或避免可能性……不能因为自动驾驶汽车造成了法益侵害而追究其背后的使用者、生产者或设计者的过失责任”。肯定论主张，“就自动驾驶汽车引发事故而言，仍可追究汽车使用者、制造者等的责任”。目前，德国的主流见解基本拒绝免责观点。在我国，《修订建议稿》将驾驶自动化系统开发单位规定为犯罪主体，可视为对肯定论的认同。
肯定论是相对有力的学说。“刑法不可不介入自动驾驶的应对。一方面，在容许风险原则下，损害结果不可避免。侵权行为应受惩罚是普遍的社会认知，没有人愿意生活在侵权行为不受惩罚的社会。另一方面，自动驾驶案件需要刑法确定自动驾驶的责任人，并处以刑罚。”驾驶自动化系统的设计、研发以及使用等涉及众多主体，他们的相关行为对自动驾驶汽车的行驶安全具有决定性作用。如果一律免除他们的刑事责任，不利于维护自动驾驶汽车的交通运输安全。“有严格的法律原则来规范人工智能实体的刑事责任，将确保更好的社会秩序，并在人工智能实体犯罪时更容易确定各自的责任，最终为人民带来福利”。另外，如果自动驾驶汽车不能被追究刑事责任，将导致自动驾驶汽车犯罪出现责任缺口，不利于驾驶自动化技术的开发与运用。
(二)自动驾驶汽车犯罪归责的理论依据
相较于国内学界较少讨论自动驾驶汽车犯罪的罪责，国外学界对其刑事归责提出过不同的理论依据。立足于自动驾驶汽车的独特性，人们从不同角度和立场阐述了自动驾驶汽车犯罪之代理主体范畴及其归责路径。
1.风险分配理论
风险分配理论又称平衡理论，是解决自动驾驶汽车犯罪代理人因何承担刑事责任的重要理论依据。所谓风险分配，是指为了维系自动驾驶汽车运营的安全性和稳定性，与驾驶自动化技术的创新性和实用性之间的平衡，需要在不同主体之间分配风险和责任，在技术创新与进步中实现法律功能。“我们的目标是在法律中找到必要平衡，使开发人员不会过度暴露于责任之中，因为这将导致对创新的冷却效应。与此同时，法律也不应使其承担不足的责任，因为这将破坏法律的功能……”风险分配是欧美等发达国家对新科技、新技术的利弊加以制衡的基本理念。“欧洲法律对人工智能的维护和重塑，植根于法治的制衡之中”。作为尖端前沿科技，驾驶自动化技术必然面临难以预测的技术风险，要求制造商等对技术风险一律承担刑事责任，将严重阻碍科技创新与进步。同时，必须承认制造商等对驾驶自动化系统的设计、研发等，存在疏忽、轻率甚至任意转移责任的可能性。如何平衡其间的利害关系变得至关重要。根据风险分配理论，在自动驾驶汽车的安全性和创新性之间取得平衡，摈弃民事侵权优先和赔偿基金等银弹式解决方案，需要运用刑事制裁等作出复杂且持续的治理决策，以公平分配风险和收益。
2.共享理论
共享理论主要解决自动驾驶汽车犯罪的归责主体及其范畴。根据共享理论，“如果制造商、软件开发人员和工程师都有一个共同目标，即生产一台自动驾驶的机器，让他们为这台机器造成的伤害承担责任……”这也意味着，尽管设计、研发和使用驾驶自动化系统的主体众多，但他们的共同目标一致，只是分工和作用不同，这使得他们有“共享”责任的现实基础。共享理论只是为可谴责的主体范围提供了可能性，并不意味着所有驾驶自动化系统的参与主体都应分担罪责。在对自动驾驶汽车犯罪追究刑事责任时，“过错责任可能是最适当的管理原则之一”，以之为据分配责任能确定具体主体。共享理论确定了共同目标下的责任共同体，有利于将共同目标之外恶意攻击驾驶自动化系统的主体及其责任、共享责任主体及其责任区别开来。同时，共享理论并不代表责任必须共享，它只是明确了要在共同目标与利益下确定具体责任人，为自动驾驶汽车肇事之归责奠定了道德基础。
3.道德理性论
人们对传统行驶安全的认知是以理性正常人的操控为判断标准，一旦换成系统驱动则车辆的安全性就值得怀疑。事实表明，智能化驾驶系统能有效避免人类的疲倦、疏忽以及有限感知等缺陷，提高驾驶的安全性。然而，受制于驾驶自动化系统“小任务”之表征特征，人们有理由怀疑其保持驾驶安全的稳定性与可靠性。于是，在鼓励使用更安全的自动驾驶汽车(因为它们能减少碰撞事故)与谨慎使用存在难以避免的潜在风险的自动驾驶汽车(因为它们难免出错)之间，存在着一种道德上的紧张关系，这便是自动驾驶汽车涉及的伦理挑战。
自动驾驶汽车的伦理问题涉及生命之间如何衡量、道路交通接纳的风险程度以及国家是否应对道路交通进行更多干预以最大程度地减少事故风险等。作为解决自动驾驶汽车交通肇事刑事责任必须面对的课题，伦理问题的重要性不言而喻。从程序员、制造商以及用户的角度来看，他们优先考虑驾驶自动化系统的研发、运用及其所带来的市场机会与生活便利，因而会倾向于认同自动驾驶汽车及其特殊适用规则。站在行人、社会大众以及传统车辆驾驶员的立场，他们更多地是考虑自己或者乘客的人身安全，关注人的理性、本能反应和车辆的现实可控性，因而往往会保守地选择无关编程的传统车辆及其一般适用规则。不同的立场体现了不同的道德伦理要求。自动驾驶汽车犯罪及其归责，既是责任主体对行人、社会大众等作出更安全承诺的要求，也是其自身接受更严格道德审查的必然结果。
三、自动驾驶汽车犯罪的归责类型与模式
人工智能、大数据和物联网等技术的介入，使得人工驾驶被排除或者只是在自动驾驶中起辅助作用。确定自动驾驶汽车犯罪不同参与者的刑事责任，既要以传统责任理论为指导，更要考虑自动驾驶汽车犯罪的独特性。
(一)自动驾驶汽车犯罪的归责类型
自动驾驶汽车犯罪的刑事责任与传统(辅助自动驾驶)车辆犯罪的刑事责任有所不同，它是伴随自动驾驶技术的研发与运营出现的新型责任。那么，如何确定自动驾驶汽车犯罪的刑事责任类型呢?对此，德国学者往往只“讨论在两难困境下驾驶自动化系统编程的刑事责任问题，即在面临可能需要权衡几个人的生命情况时，驾驶员与程序系统的刑事责任……”其中，程序系统的刑事责任是指驾驶自动化程序系统的设计者、研发者等的刑事责任，通常体现为制造商等的刑事责任。另外，自动驾驶汽车的驾驶员乃辅助驾驶人，其与传统车辆的驾驶员之职责有所不同。据此，可将自动驾驶汽车犯罪之刑事责任分为工具责任、辅助驾驶责任和代理责任。
工具责任是指将自动驾驶汽车当作犯罪工具而承担的刑事责任，如程序员恶意编程致使汽车发生严重事故，所承担的便是工具责任。辅助驾驶责任是指辅助执行车辆驾驶任务的驾驶人承担的刑事责任。在切换到人工驾驶模式并发生事故的情况下，由于辅助驾驶人从事辅助驾驶任务，其刑事责任与传统车辆肇事的刑事责任有所不同。代理责任是指作为驾驶自动化系统的设计者、研发者等代理驾驶自动化系统所承担的刑事责任。对于自动驾驶汽车而言，驾驶自动化系统承担传统车辆司机的主要或者全部职能，因车辆肇事引发的刑事责任应由汽车的设计者、研发者等代理承担。工具责任可在传统责任框架下解决，辅助驾驶人的责任范围、归责方式及注意义务与传统车辆的司机有所不同，需要加以适当甄别。当前，我国自动驾驶汽车处于大规模研发和实质运营阶段，深入研究代理责任具有现实性与紧迫性。
(二)自动驾驶汽车犯罪的归责模式
工具责任可在传统责任框架内得到解决，辅助驾驶责任具有双重性且附随于代理责任，其归责模式相对容易解决。代理责任由于涉及众多主体而极具复杂性，其归责模式难以在传统罪责框架下解决。代理责任的归责模式主要包括严格责任模式和过失责任模式。
1.严格责任模式
严格责任属于英美法系国家的归责模式。严格责任有绝对责任和相对责任之别，前者不允许被告以“无过错”作为辩护理由，后者则允许。不过，严格责任的含义向来具有多样性，且一直在发展、演变。目前，新的有力观点是，“严格责任通常意味着无需就罪行的一个或多个要件证明犯罪意图。这并不意味着无需证明任何心理要素”。据此，在确定自动驾驶汽车犯罪的严格责任时，无需就驾驶自动化系统的个别障碍或者缺陷分别证明行为人存在犯罪意图，不必针对性地要求行为人持何种心理态度。
严格责任之所以不强调犯罪意图，目的在于将那些在特定情境中不加以严格自我要求、自我约束的行为纳入刑法规制之中，并避免行为人被无辜定罪。它能够获得认可，是因为“在很大程度上描述了立法机构和法院普遍认为的，在规范上可接受、更可取的惩罚与罪责的关系”。至于严格责任被诟病，主要原因是被认为背离道义。哈特曾指出，“严格的刑事责任往往会破坏与惩罚相关的道德谴责，从而削弱其威慑能力”。在英美法系国家，尽管严格责任尚存争议，但将其适用于自动驾驶汽车犯罪获得认可，如美国密歇根州就明确将严格责任犯罪规定为第二类违法行为。我国也有学者提出，“可以考虑在刑法中确立人工智能产品研发者和使用者的严格责任”。对自动驾驶汽车犯罪采取严格责任，是由驾驶自动化系统的技术性缺陷决定的。与车辆硬件之结构性缺陷不同，技术缺陷专业性强、责任主体多样化，其归因十分复杂，故采取严格责任更为可取。同时，制造商等在驾驶自动化系统的研发和运营中处于主导地位，他们对驾驶自动化技术能否胜任动态驾驶任务需要具有更为专业化的认知，也能采取专门措施来防范。赋予严格责任可以约束制造商等的疏忽与随意行为，促使他们为研发高标准的驾驶自动化技术和制造安全性能高的自动驾驶汽车尽责尽力。
当然，适用严格责任必须限制适用范围。为了保证自动驾驶汽车安全，驾驶自动化系统必须追求最优化的设计方案。判断一个设计是否最优化，通常采取风险—效用平衡测试标准。该标准要求“一个合理的替代设计是否会以合理的成本降低产品造成的可预见的损害风险，如果是这样，是否遗漏替代设计……使得产品不太安全”。这意味着，设计存在劣势是以合理替代设计的存在为前提的。问题在于，即使存在优化的合理替代设计，如果设计者、研发者等不自证事实，就只能依赖控方来证实，这对控方来说往往难以胜任。这样看来，对自动驾驶汽车犯罪采取严格责任，并不意味着责任认定“放水”。对自动驾驶汽车犯罪确立严格责任的意义有二：一是严格责任能让制造商等心存敬畏，不擅自将技术上不成熟、不可靠的驾驶自动化技术匆忙推向市场，有助于遏制因实现利益最大化所带来的轻率或者疏忽。二是严格责任能促使国家或者行业出台相关标准和依据，以厘清和甄别责任归属和责任方式，使自动驾驶技术研发及相关产业规范化。
2.过失责任模式
制造商等依靠自动驾驶汽车实现技术研发和盈利，不可能故意促使自动驾驶汽车造成安全事故，故其所承担的刑事责任充其量属于过失责任。“疏忽责任可能是自动驾驶汽车开发商对其车辆进行谨慎操作的一个关键原因……”如在2018年Uber公司自动驾驶汽车致人死亡案中，安全员所承担的就是过失致人死亡的责任。不过，对过失责任的范畴需要加以适当限制。“根据过错责任规则，当且仅当车辆的安全水平低于标准时，制造商将对其车辆在事故中对另一车辆(而非买方车辆)造成的损害负责”。这意味着驾驶自动化系统的安全水平达到或者高于行业标准，即使造成事故也属于技术风险或者意外，不应追究刑事责任。当然，使用低标准的驾驶自动化系统导致出现事故，追究制造商等的过失责任在情理之中。
对自动驾驶汽车犯罪采取过失责任是风险分配理论的要求。根据风险分配理论，既然采纳严格责任，那么基于自动驾驶技术的研发、创新与运用需要，应当允许必要的技术风险及其所导致的安全事故发生。在不能确定驾驶自动化技术的标准低于行业标准的情况下，即使引发技术性事故也应该适当容忍。问题在于，驾驶自动化系统的设计、研发和运用，需要不同主体共同参与，这使得软件设计者、车辆制造商、网络服务提供者以及辅助驾驶人等，均有可能成为驾驶自动化系统设计、研发和运用的实际参与者。有学者提出有必要为自动驾驶汽车的“司机”设置一个不同定义，目的在于确定自动驾驶汽车事故的责任人，同时避免把责任错误地归到车上的人(如乘客)身上。既然自动驾驶汽车的“司机”是由众多主体担当的，则当不同参与主体均存在疏忽或者轻率时，可能需要承担共同过失责任。自动驾驶汽车犯罪的共同过失责任模式，是贯彻共享理论的当然结果，不同于传统车辆肇事过失责任。
四、自动驾驶汽车犯罪的归因
自动驾驶汽车犯罪的归因是指决定自动驾驶汽车犯罪及其刑事责任，并使之不同于传统车辆犯罪的基本要素。自动驾驶车辆与传统车辆在车辆肇事及其产生的危害结果上并无实质不同，它们之间在归责上的根本区别在于犯罪主体及其注意义务。
(一)自动驾驶汽车犯罪的犯罪主体
自动驾驶汽车犯罪主体明显不同于传统车辆犯罪主体。一般来说，自动驾驶汽车犯罪之主体可分为两类：一般犯罪主体与特殊犯罪主体。
1.一般犯罪主体
自动驾驶汽车犯罪的一般犯罪主体与传统车辆犯罪主体并无实质区别，只是其主体范畴不同于传统车辆犯罪。传统车辆不可能遭受黑客攻击，自动驾驶汽车则完全可能会遭受黑客攻击。“最近被高度曝光的受控黑客事件，加上克莱斯勒为回应2015年7月受控的吉普黑客攻击事件而召回140万辆汽车，将有效地提醒所有汽车制造商，在他们的汽车上安装联网的车载电脑可能带来的风险”。除了工具主体外，当自动驾驶汽车切换驾驶模式，由辅助驾驶人执行驾驶任务时，辅助驾驶人就充当了传统车辆司机的角色，其肇事之刑事责任与传统车辆司机肇事之刑事责任并无不同。此时，辅助驾驶人亦可成为一般犯罪主体。
2.特殊犯罪主体
自动驾驶汽车犯罪的特殊主体是指传统车辆犯罪通常不涉及的、自动驾驶汽车所特有的犯罪主体，实践中主要指代理主体。具体包括：
一是驾驶自动化系统的设计、研发、运营等的参与者。自动驾驶汽车与传统车辆最主要的不同在于其拥有高度驾驶自动化系统，而传统车辆则没有。高度驾驶自动化系统一般由软件和硬件组成，其设计、研发、使用、维护等的参与主体，均可成为代理责任主体。
二是网络及大数据信息提供者。自动驾驶汽车离不开现代通信与网络技术的支撑，正因其融合现代通信与网络技术而具备复杂环境感知、智能决策、协同控制等功能，故而又被称为智能网联汽车。因此，智能网联汽车的相关企业，包括智能网联汽车运营企业、智能网联汽车的通讯网络运营商和IT服务提供商等，是可以成为代理责任主体的。
三是辅助驾驶人。驾驶自动化程度不同，是否配备辅助驾驶人的要求亦不同。如美国各州通常要求高度自动化车辆必须配备辅助驾驶人。辅助驾驶人与驾驶自动化系统一道组成自动驾驶汽车的“司机”，可成为自动驾驶汽车犯罪的主体。由于不主导驾驶任务，自动驾驶汽车的辅助驾驶人在犯罪中的地位以及所承担的注意义务不同于传统车辆的司机。
四是安全驾驶保障人员。安全保障人员具体包括自动驾驶测试安全员、技术监督人员等。如德国于2021年对道路交通法进行了修订，废除完全自动驾驶汽车必须配备辅助驾驶人的规定，改为必须配备技术监督员。技术监督员是指能够根据规定在车辆运行期间停车，并根据规定使车辆的自动驾驶系统停止运行的自然人。
需要讨论的是，醉酒的人是否可以成为自动驾驶汽车犯罪的主体。对此，存在两种不同观点：一是认为，对辅助驾驶人应放松醉酒驾驶的责任规定;二是认为，辅助驾驶人应当承担醉酒的责任。笔者赞同第二种观点，理由在于：对于非完全自动化的高度自动化车辆而言，尽管辅助驾驶人辅助执行驾驶任务，但他具有随时接管驾驶任务的可能性和义务。正因如此，不应允许辅助驾驶人醉酒驾驶，否则应当承担醉酒驾驶的刑事责任。此外，自动驾驶汽车犯罪还将改变刑法规定的有关犯罪的主体类型。例如，根据刑法第133条规定，交通肇事罪的主体是自然人。如果因自动驾驶汽车犯罪而需要追究制造商等的过失责任，那么交通肇事罪的主体限于自然人就显得不合时宜。
(二)自动驾驶汽车犯罪主体的注意义务
自动驾驶汽车犯罪的注意义务不同于传统车辆犯罪的注意义务，主要包括：
1.驾驶自动化系统制造商的注意义务
驾驶自动化系统制造商包括驾驶自动化系统软件制造商、硬件制造商以及汽车制造商，它们既可分立，亦可一体化。在内容上，制造商的注意义务主要体现在驾驶自动化系统的硬件与软件的设计和安装上。驾驶自动化系统硬件通常包括用于检测交通灯和移动物体的摄像机、扫描车辆周边情况的旋转传感器、实时更新智能导航地图以及执掌控制中心的智能装置等。如果制造商疏于安装驾驶自动化系统的硬件设备，由此造成重大事故就应承担过失责任。驾驶自动化系统软件的功能，在于利用计算机程序来汇编由汽车硬件收集到的信息，以评估驾驶环境并相应地移动汽车。如果制造商没有履行该项注意义务并造成重大事故，将承担过失责任。2021年8月12日，工业和信息化部印发的《关于加强智能网联汽车生产企业及产品准入管理的意见》(以下简称《意见》)，就强化组合驾驶辅助功能产品安全管理、自动驾驶功能产品安全管理以及可靠的时空信息服务等作了明确规定，这些规定便属于制造商等生产企业的注意义务。
制造商的注意义务除源自传统道路交通管理法律法规外，还源自有关自动驾驶汽车的特别交通运输管理法规、驾驶自动化系统的技术、安全的要求和规范、车辆联网的法律规定以及制造商对产品的特殊技术要求与规范等。如《意见》的相关规定，就是智能网联汽车的生产企业的注意义务。与法律规定不同，基于安全、产品推广以及竞争等特殊需要，制造商等有时会对自动驾驶汽车作出特别的要求与规范。例如，特斯拉要求“自动驾驶仪在96%的行程中都要工作。尽管汽车能够独自行驶在车道上，但司机必须每隔几秒钟就触摸方向盘，否则汽车就会发出警告信号，最终到达可控状态”。对此，能否将之作为制造商的注意义务呢?答案是肯定的。制造商等对产品的明确承诺具有法律效力，如果车辆未发出警告酿成事故，制造商将承担过失责任。
制造商的注意义务还包括培训义务、告知义务以及因改装引起的注意义务等。作为前沿性创新技术，高度自动驾驶技术对于普通社会大众来说相对陌生，在汽车上路之前由制造商或者销售商等安排培训是必要的。怠于履行该项义务而造成重大事故，相关主体应承担相应的刑事责任。产品缺陷告知义务亦如此。任何自动驾驶汽车都不可能完美地适应所有交通状况，这也是自动驾驶汽车的技术盲点与缺陷，制造商等对此当承担基本的告知或者警告义务。否则，将承担由此造成的法律责任。例如，《意见》就规定智能网联汽车的生产企业要严格履行告知义务。至于自动驾驶汽车改装在实践中也不鲜见，改装会对自动驾驶汽车的安全性提出新的要求，改装者对此负有注意义务，并对由此造成的事故承担责任。
2.车主、用户的注意义务
车辆自动驾驶是为了实现车主和用户不主导或者不直接掌控车辆驾驶的目标。对于没有方向盘、加速器和刹车踏板的自动驾驶汽车，驾驶者没有任何机会阻止违规，也就没有任何可责备的理由。与制造商相比，车主和用户的注意义务要窄得多。通常，车主和用户的注意义务主要来自自动驾驶汽车的基本操作规范、技术要求以及制造商的要求、告示等。例如，车主或用户可能会收到制造商等的通知，警告他们汽车的程序有缺陷，或有可能更新。
车主和用户还有两种独特的注意义务，即因改装和“越狱”产生的注意义务。车主和用户改装车辆产生的注意义务，与制造商等改装产生的注意义务无实质不同。不过，改装能使制造商的注意义务得以免除。“如果第三方将传统车辆改装成自动驾驶汽车造成事故，大多数责任条款可以使汽车制造商免于承担责任”。车主或用户“越狱”也可以产生注意义务。“越狱是指解除制造商对软件操作系统施加的限制，解锁大量潜在的、未经授权的功能”。以智能网联汽车为例，其技术开发和部署通常包括两种类型：一是由运输网络公司提供连接乘客和司机的移动应用程序，将公司拥有的人工驾驶车辆转变为智能网联汽车;二是由个人解除制造商对软件操作系统施加的限制，擅自改变或者创设连接乘客和司机的移动应用程序，从而拥有自主意愿的智能网联汽车。第一种情形因公司掌控车辆，一般不会存在“越狱”情形。但是，在拥有自动驾驶汽车支配权的情形下，车主或用户“越狱”是完全可能的。智能网联汽车的车主或用户“越狱”，有些符合产品所有权的社会规范，有些则存在潜在的危害并引发严重的道德问题，如对车辆进行编程使其优先考虑乘客而不是行人等。显然，车主或用户“越狱”会带来风险或造成事故，因而需要承担相应的注意义务。
3.智能网络及大数据信息提供者的注意义务
智能网络及大数据信息提供者具体包括通讯网络运营商、IT服务提供商等，它们具体负责提供自动驾驶汽车的联网技术。联网技术通常包括车对车互联技术和车对基础设施互联技术，也可以用来指将各种信息和“资讯娱乐”传输和应用到车辆上的远程信息技术。联网后能够检测到传感器无法检测到的潜在碰撞，极大地提高了自动驾驶汽车的安全性和稳定性。但是，联网也能使黑客利用联网技术漏洞，同时向多辆汽车控制器的局域网总线系统发送信息，导致网络上所有车辆的核心安全系统收到恶意信息，进而影响安全甚至造成事故。为了避免产生的弊端，制定联网数据与网络安全评估与管理制度非常必要。例如，《意见》就对生产企业强化数据安全管理能力和加强网络安全保障能力作了具体规定。总之，有关汽车数据安全管理制度、汽车网络安全管理制度等网络安全评估及管理的规定，是智能网联车辆的通讯网络运营商、IT服务提供商等的注意义务。
4.辅助驾驶人的注意义务
对于高度自动化车辆来说，其“司机”是由驾驶自动化系统和辅助驾驶人共同担当的，辅助驾驶人在其职责范围内承担注意义务。由于辅助驾驶人接管车辆后的注意义务与传统车辆司机的注意义务并无不同，因而辅助驾驶人的注意义务主要是特定情形下接管车辆的注意义务。如汽车发出安全警示的注意义务，汽车警报装置提示接管汽车驾驶的注意义务等。从各国情况来看，对高度自动化的自动驾驶车辆配备辅助驾驶人是通行的做法。但是，对完全自动化车辆而言，是否要求配备辅助驾驶人则存在差异。
5.安全驾驶保障人员的注意义务
安全驾驶保障人员需要在执行相关任务时，承担自动驾驶车辆安全驾驶的保障义务。例如，在Uber公司自动驾驶汽车致人死亡案中，自动驾驶项目的安全员随车未能注意到路况而造成重大事故，就属于没有履行安全驾驶保障义务。又如，德国道路交通法规定技术监督员有四项注意义务：一是一旦车辆系统通过视觉、听觉或其他可感知的信息告知车辆系统的数据，必须进行评估并按规定替代驾驶操作;二是一旦车辆系统通过视觉、听觉或其他方式显示自动驾驶功能故障，立即停用自动驾驶功能;三是评估技术设备自身运行状态的信号，并在适当情况下采取必要的道路安全措施;四是在车辆处于最低风险状态时，立即与车内人员取得联系，并采取必要措施确保交通安全。
6.共同注意义务与免除注意义务
由于智能网联汽车所涉及的技术具有高度集成化性质，加上智能网联系统的复杂性和涉事主体的多样性，一般很难确定谁要对未能达到司机预期的自动驾驶性能负责。这会给自动驾驶汽车的智能网络及大数据信息提供者的归责带来挑战。有时，虽然可以证实风险或者事故源自相关主体疏于履行网络安全评估及管理义务，却难以证实具体是谁没有履行网络安全评估及管理的注意义务。在这种情况下，参与部署智能网联汽车技术的各方可能因难以证明谁没有履行注意义务，而需要承担共同过失责任。需要注意的是，无缺陷的驾驶自动化系统造成的损害，属于高度自动驾驶技术的自然、附随的固有技术风险，不能因此对软件工程师、制造商等归责。在法律上，这样的技术风险一般被认作是意外事故，无刑事责任可言。那么，如何判断是技术缺陷还是技术风险呢?对此，有学者提出，“如果制造商证明他在将其产品投放市场时按照目前的技术水平未能发现缺陷，则向制造商追偿并不妨碍他逃避责任”。这种观点应当说是比较中肯的。
7.修改并制定相关法律法规以明确注意义务
确定自动驾驶汽车犯罪的罪责需要厘定注意义务的范畴，这有赖于法律法规、规章制度明确注意义务来源为定罪量刑提供依据。目前，许多国家制定了关于自动驾驶汽车研发、运营等的法律规范制度，美国超过70%的州都有自己的自动驾驶汽车立法。众所周知，传统的道路交通安全法律体系是以人类坐在驾驶座上操控汽车为基础的，所谓的“违反交通运输管理法规”也是以人的违反为前提的。诸如道路交通安全法等并未考虑自动驾驶汽车，许多规定是排斥自动驾驶汽车的。例如，道路交通安全法第2条、第16条、第19条关于车辆测试、机动车拼装、改装以及驾驶证照、主体等规定，就不能适用于自动驾驶汽车。《道路交通安全法实施条例》第62条有关驾驶机动车不得拨打接听手持电话、不得连续驾驶机动车超过4小时未停车休息等规定，明显不适合于高度或者完全驾驶自动化体系。当前，最为紧要的是适应现实需要，修改道路交通安全法、《道路交通安全法实施条例》等法律法规中的相关规定。同时，制定、完善有关自动驾驶汽车的法律规范体系，以实现注意义务的具体化、明确化。“对于我国自动驾驶技术及产业而言，最大的问题和症结在于其高速发展的态势与立法规制与行业规范严重滞后之间的矛盾”。
结语
就自动驾驶汽车犯罪的刑事责任而言，无论是严格责任还是过失责任均受到较为严格的限制。究其缘由，在于要在促进自动驾驶技术创新的巨大收益与自动驾驶汽车可能造成的重大危害之间取得平衡，以便合理分配风险和责任。自动驾驶技术的开发与运用，存在一定的技术风险，同时自动驾驶系统研发和运用的复杂性，也使得其故障或者缺陷存在溯源难等问题。苛刻的归责要求不利于这项新的前沿技术的研发与进步，也有损其产业化发展与社会效益。这也给自动驾驶技术带来新的启示，即在分配风险的过程中，需要考虑的重要因素是人工智能技术所带来的社会效益有多大。基于功利主义考量，对于社会价值较低的人工智能产品，应当采取更严格的设计要求和准入标准。相应地，严格责任的适用范畴也应更宽泛。
自动驾驶汽车的出现，会使刑法中的某些犯罪实施起来更容易，也更难防治。比较令人担忧的是利用自动驾驶汽车进行恶意犯罪。例如，对于恐怖分子而言，自动驾驶汽车提供的机会是前所未有的，它可以让恐怖分子进行远程遥控，迅速打击距离遥远的目标。又如，黑客利用网络实施对智能网联车辆的控制，进而对特定人或者不特定公众进行恶意攻击，也会变得更为容易和防不胜防。这是在发展自动驾驶技术、推广自动驾驶汽车运营时，必须考虑到的。鉴于现行自动驾驶技术的局限，有效掌控和遏制利用自动驾驶汽车实施恶性犯罪尚需时日。基于减少和消除可能带来的潜在安全隐患需要，将自动驾驶汽车的运行限定在指定区域而非完全放开，是各国目前较为流行的做法。“考虑到当今自动驾驶技术的技术限制，通常将有意义的商业化限制在港口、高速公路和指定社区等有限区域……”因此，在人口密集的城市面向公众全面开放自动驾驶汽车的约车服务是否合适，需要慎重斟酌。
(本文来源于《东方法学》2024年第1期)
专题统筹：秦前松
