刑法如何通过宪法审查之门
摘要：在当下继续讨论宪法和刑法的关系，既具进一步澄清宪法和部门法之间复杂关系的理论意义，又不失调控刑事立法以维护公民基本权利的实践意义。宪法之所以能够作为刑事立法的依据是因为，配置与运用刑罚权以及行使刑事立法权力的正当性均源自宪法，刑法基本原则和刑法规范保护目的的确定也根植于宪法。这反衬出基于宪法审查刑事立法的必要性。宪法的最高法律效力则为针对刑法的合宪性审查奠定可行性基础。在展开针对刑事立法的合宪性审查时，可依托既有的合宪性审查制度，从聚焦立法程序的形式审查和侧重刑法内容的实质审查这两方面着手。此外，刑法实施中的刑事司法活动也应受宪法约束。目前围绕刑事司法解释和犯罪附随后果展开的合宪性控制即属此列，值得推进。
一、赓续讨论宪法和刑法关系的时代意义
自1979年刑法颁布施行以来，学界关于宪法和刑法关系的争论就始终未曾停歇，绵延至今。近年来，随着人们对宪法和部门法关系问题研究的深入，宪法学者和刑法学者在理论层面的对话从深度上来说更是显甚以往。无论是宪法学界还是刑法学界，大家都不再只是机械地套用域外理论或抽象地谈论二者间的关系，而是开始有意识地转向个别刑法条款的合宪性解释与分析、刑法新增罪名的合宪性审查、刑法体系的合宪性调控以及刑法的宪法根基等本土具体议题上。这些努力当然值得肯定，但有关宪法与刑法关系的思考显然不能因此终结，因为随新时代而来的诸多理论争议和实践难题尚未得到全面且彻底的化解，这便喻示着在当下继续讨论宪法和刑法关系的时代意义。
在理论层面，继续讨论宪法和刑法关系的意义在于进一步澄清宪法和部门法之间的复杂关系。在我国传统宪法学基础理论中，一直流行着宪法母法论和宪法公法论这两种论断，前者意在强调宪法的地位，主张部门法是对宪法的具体化；后者则侧重说明宪法的性质，突出宪法规制国家权力的公共属性。细究两者即可见其中冲突之处，若宪法已为公法，则顶多只能说包含宪法内容的公法规范而非私法规范是对宪法的具体化，宪法母法论因而难以成立。正基于此，不少学者才否认宪法的母法地位，认为宪法不是法律总则，无法要求部门法去实现将它具体化的任务，继而质疑部门法中“根据宪法”条款存在的必要性。奇怪的是，这种论调往往更频繁地出现在民法学界而非刑法学界，部门法宪法具体化问题也因之成为宪法和民法对话的焦点而非宪法和刑法对话的核心议题。因此，在今天，以刑法典中的“根据宪法”条款为规范基础，以部门法宪法具体化为问题导向，着重探究宪法何以必须成为刑事立法依据这一问题便具有填补宪法与部门法关系研究空白的重要理论价值。
在实践层面，继续讨论宪法和刑法关系的意义则在于对功能主义刑法施加合宪性控制以维护公民基本权利。回顾我国刑事立法历程，不难发现，最近十多年来我国刑事立法日益表现出明显的活性化趋势，大规模和大幅度的刑法修正可谓层出不穷。相应地，我国刑法日趋呈现出处罚领域拓宽化、刑罚力度严厉化、法益保护时点前移化、规范表达概括化等新特点，渐被赋予积极参与社会治理的新机能。这实际上就是功能主义刑法观在刑事立法层面的体现。在该观念的影响下，立法者预设现代社会系风险社会，认为根据风险治理需要，应优先考虑安全问题，进而注重强化刑法规制社会交往行为、维护社会稳定和保障国民生活安全的功能，倡导刑法立法应积极介入社会治理、追求预防效果并灵活回应新生社会问题。这固然有助于社会安全，但潜藏着刑法过度工具化的法治风险，极有可能诱使国家公权力不当扩张而侵蚀我国公民自由空间或侵害我国公民基本权利等违宪现象的发生，上述现象颇值警惕。去年年底全国人大法工委对外发布的与涉罪人员近亲属“连坐”违宪有关的备案审查意见即能直接印证这一点。如此看来，从宪法角度认真检讨新近刑法发展动态实有必要，不失捍卫公民基本权利的积极现实价值。
基于上述考虑，笔者以为，对于宪法和刑法的关系问题，至少可以从以下三个方面予以深思。第一，刑事立法中的“根据宪法”条款何以必要存在？也即，宪法为何必须且能够成为刑事立法的依据，它在刑法中体现于何处？第二，如何依托现行的宪法审查制度来对刑事立法进行合宪性调控？第三，怎样借助宪法实现对刑事司法附随后果的有效控制？下文即围绕这三点发散开来以作抛砖引玉之用。
二、宪法成为刑事立法依据的必要性
宪法何以必须且能够成为刑事立法的依据？若要从部门法具体化宪法的角度来回答这一问题，则不得不考虑宪法的制度供给或规范密度到底能否满足刑事立法的要求。笔者认为，这至少能从四个方面展开思考。
首先，从价值层次来说，宪法为刑法中刑罚权的配置和运用提供最终的正当性来源，刑法是对宪法价值的具体化。刑事立法本质上是对作为国家权力分支的刑罚权的结构性配置。无论是犯罪论中的犯罪构成体系，还是刑罚论中的刑罚制度设计，实际上都决定着国家刑罚权何时出场以及以何种方式作用于个人身上，都深刻地影响着国家权力与个人权利之间的关系走向，这自然就进入到宪法调整范围内，受到宪法光芒的照射。正是意识到这一点，刑法学者才从未宣扬刑法宪法同位论或者在立法活动中集中讨论“根据宪法”条款存在的必要性，才普遍承认刑法绝对受宪法价值谱系的约束。毕竟，刑法配置和动用国家刑罚权的正当性根据仍得在宪法层面而非刑法自身体系内探求。因为宪法是授权法，是一切国家权力的初始来源。只要以作为国家根本法的宪法为依据，刑法中的各项内容便具备正当性。即使偶遭质疑，人们也依然是回到宪法层面而非刑法层面来解决。这是近现代以来各国刑法由私刑主导向国家主义刑法发展后所形成的结果。倘若刑罚权的动用不为国家所垄断，那么与之有关的正当性诘问自不必借由宪法来应答。
其次，从制度层面来看，刑事立法权力行使的正当性亦源自宪法，这是刑法中“根据宪法”条款在组织机构方面的具体体现。展开来说，实定法体系中的刑法产生于国家立法机关的立法活动，刑法规范的正当性因此取决于刑事立法权力来源及行使程序的合法性。而这种合法性判准其实就是由宪法和作为宪法性法律的立法法所构建的立法机制，因为是宪法和立法法共同明确有权制定及修改刑法的立法机关和相应立法程序。也就是说，刑事立法只有在符合宪法和立法法所规定的权限和程序时方具正当性。在刑法修正案频频问世的当下，这一符合性判断尤其应从以下两个方面来考量：一方面，全国人大常委会在以修正案的形式对刑法“进行部分补充和修改”时是否同刑法基本原则相抵触，是否侵蚀了全国人大的职权。这点在不少刑法修正案出台时都曾引起巨大争议。如针对《刑法修正案（九）》调整贪污贿赂犯罪分子所负刑事责任的做法，有很多学者都发出追问，认为这一修改是对刑法基本制度即刑罚制度的重大调整，且与罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则等刑法基本原则相冲突，理应由全国人大而非全国人大常委会为之。在全国人大常委会拟以《刑法修正案（十一）》的形式降低部分犯罪刑事责任年龄时，类似的质疑之声再度兴起。另一方面，全国人大常委会在以修正案的形式修改刑法时是否遵循了《立法法》第32条所规定的三次审议程序。在这里，同样以《刑法修正案（九）》为例。在这一法律案前两次审议过程中，引起社会争议的终身监禁条款尚未现身，直到最后一次审议时，该条款才仓促登场，由此便引发一个疑问：该条款的审议程序究竟是否符合立法法的规定？几乎绝大部分学者都对此给以质疑，认为在第三次审议中陡然增设全新的刑法条款在立法程序上甚为不妥，建议立法机关考虑对这种“突袭”条款照样进行三次审议以维护刑事立法的权威。
再次，在基本原则上，刑法也同宪法存在紧密关联。众所周知，现行刑法有三条法定的基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则，这些原则事实上都和宪法原则有莫大的关系。先来看罪刑法定原则。一般认为，罪刑法定原则包含法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则和不人道刑罚等多项内容，这些内容实际上都具备宪法基础，都是对宪法规范的具体化。概言之，我国《宪法》第1条的国体条款、第2条的人民主权原则、第5条第1款的依法治国原则、第33条第3款的尊重和保障人权条款以及《立法法》第11条的法律保留原则、第104条的法不溯及既往规定共同构成罪刑法定原则的思想渊源、制度根基和规范基础。如人民主权原则和法律保留原则分别是法律主义的思想基础和规范基础。禁止事后法是刑法对《立法法》第104条规定的落实。禁止不利于被告人的类推解释、明确性原则和不人道刑罚皆为宪法上人权条款的要求。依法治国原则为实践中贯彻罪刑法定原则提供宪法保障。另外两项刑法基本原则分别对应我国宪法上的法律面前人人平等原则和比例原则。从域外法治实践来看，笔者这种解读确非牵强附会。以德国为例，罪刑法定原则实则已被写入《德国基本法》第103条第2款，罪责刑相适应原则（即德国刑法上的辅助性原则和罪责原则）也已由联邦最高法院从《德国基本法》第1条第1款、第2条第1款并结合法治国原则推导出来。再以美国为例，情况亦如是。如美国宪法中的禁止残酷和不寻常刑罚条款、正当程序条款、平等保护条款和违宪性模糊原则即对应着罪责刑相适应原则、适用刑法人人平等原则和罪刑法定原则。
最后，在确定规范保护目的方面，刑法同样根植于宪法。近些年，在刑法学界，受德日刑法学的影响，刑法规范存在的意义已逐渐由维护基本社会关系向保护法益转变。然而，无论是之前的基本社会关系还是眼下的法益，实际上都无法脱离宪法而独自存在，否则这些概念的内涵就难以得到清楚且稳定的阐释，刑法保护范围的界限也就无从划定。只需简单对照宪法和刑法条文即可理解笔者何出此言。如我国《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”这显然与《刑法》第1条、第2条和第13条等确定刑法目的和任务以及犯罪定义的总括性条款相呼应。若将目光放得更为长远些，则可发现，该条在一定程度上甚至可以构成我国刑法分则中危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪等多类犯罪的宪法基础。实质上，现行刑法中的十类犯罪所对应的社会关系在宪法中都或多或少地有所体现，都能追根溯源至宪法。但是这种从基本社会关系角度界定宪法和刑法关系的分析方式难免抽象，不能有效发挥阻遏刑罚权不当扩张及框限立法的限权功能，因而有必要从法益论的视角来继续审视宪法和刑法之间的关系。按照法益论的基本观点，刑法是法益保护法，每一项罪名所存在的正当性根据即在于保护某一种特定的法益。可是对于何为法益这一问题，刑法学家往往无法在刑法规范体系内给出一个确定的答案。其实，只要回到宪法层面来审思，这一问题便迎刃而解。简单来说，刑法所保护的法益就是宪法所规定的内容，就是公民基本权利。事实上，德国刑法学家罗克辛在界定法益概念时也是如此认为的。在功能主义刑法盛行的今天，这种界定方法有着更为现实的意义。因为当前我国刑法过度工具化的一个主要原因就是刑法上法益概念的空洞化和形式化，似乎任何利益都可以不经过认真论证而径直成为刑法所保护的利益，都可以作为刑法干预范围扩张的正当性基础。以宪法上的基本权利为基点来限定法益概念的外延即可阻止这种堪忧趋势，使法益能够真正发挥限制刑罚权肆意扩张的作用。这意味着，完全不含基本权利或不能促进基本权利保护目标实现的利益不应被确立为刑法上的法益。由是观之，我国刑法修正案普遍将不可被还原为个人法益的集体法益作为刑法法益的做法值得进一步研究，毕竟这种集体法益同宪法上公民个人所享有的基本权利仍存在不小的距离。举例来说，《刑法修正案（十一）》所增设的妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪等新罪的存在根据就在于其所禁止的行为会对公共安全或社会秩序等集体法益而非个人法益造成威胁。这固然有助于弥补处罚漏洞，但也在客观上促使刑法前置化，难免有危及公民个人权利和自由的嫌疑。笔者倒不是一概反对刑法修正案增设新罪，有些新罪尤其是轻罪的增设确有道理，可以在很大程度上避免法院类推适用重罪，但立法者在增设罪名时宜应更谨慎地考虑这种扩大犯罪圈的做法到底会给我们每个人的基本权利和自由带来怎样的影响。须知，刑法保护范围的扩张不仅仅意味着法益受保护程度的强化，更预示着国家权力的触角将比以往更容易地介入到我们的日常生活中。
总之，综合以上四个方面易知，宪法确有必要且能够成为刑事立法的依据。可以说，刑法的核心精神均来自宪法，离开宪法的刑法犹如无源之水、无根之木。
三、基于宪法审查刑事立法的可行性
上文从多维度论证宪法成为刑事立法依据的必要性旨在反衬出基于宪法审查刑事立法的必要性，正是因为理想中的刑事立法在价值、制度、原则和规范等方方面面都贯彻着宪法精神和内容，我们才须借助宪法审查制度来让现实不偏离这一应然轨道。若宪法没有“牙齿”，那么纵使刑事立法必须依据宪法这种认知成为人们理念世界中的金科玉律，也无济于宪法价值在刑法层面的真正落地。然则，在当前情势下，以宪法为基准来审查刑事立法何以可行？或许可从理论和实践两方面来回答这一问题。
在理论层面，我国宪法文本中与宪法效力位阶有关的规定能佐证基于宪法审查刑事立法的可行性。如《宪法》在序言最后一段确认自身具有最高的法律效力，并在其后第5条第3款再次明确“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这便为针对刑法的宪法审查奠定稳固的基础。在此前提下，前文分析指出的刑法和宪法在内容上的多层次关联则让这种审查更有迹可循。我们完全可以从形式审查和实质审查二分的角度来思索基于宪法审查刑事立法的可行路径。形式审查即为立法程序审查，旨在确保刑法制定和修改符合立法法所确立的相关程序。前述关于《刑法修正案（九）》某些条款是否违反“三读”程序的讨论即属此列。更具限权意义的则是实质审查，其侧重对刑事立法权力来源及刑法内容的合宪性检视。上文关于全国人大常委会修改刑法是否在某些方面僭越全国人大职权的讨论就属于对刑事立法权力来源的合宪性审查。
相比之下，对刑法内容的合宪性审查则更显复杂，或可从犯罪论和刑罚论这两方面来展开。当从犯罪论角度来对刑法中的各项罪名予以合宪性检视时，我们可以以前文所论及的“法益”为基点来进行。如前文所言，在将宪法上的基本权利填充进刑法上的法益概念后，即可要求立法者对新设罪名所保护的法益内容予以说明，若立法者无法证立某一罪名所保护的法益包含基本权利或有助于基本权利之实现，则该项罪名恐难以通过合宪性审查。如《刑法修正案（九）》中新设的扰乱国家机关工作秩序罪就可能面临来自这方面的合宪性质疑，因为其所保护的抽象秩序法益与基本权利无甚关联，且不仅无助于反而有碍于《宪法》第41条所规定的公民监督权的实现。当然，这种明显存在合宪性疑虑的情形并不多见，更为常见的兴许是藏于某一罪名背后的基本权利同其他基本权利相竞合的情况。在这种情况下，便可考虑用比例原则来衡量保留或增设罪名的妥当性。简言之，如果立法者设置某一罪名的目的符合保护基本权利的需要且能够配以无可替代的、具有必要限度的刑罚手段来有效促进这一目的的达成，那么这一罪名的保留或增设即合宪。
从刑罚论角度来展开对刑法内容的合宪性审查则要求我们将目光聚焦于刑法中的刑罚制度，基于宪法对现行刑法的刑罚制度予以或正面或负面的评价。在这里可以再以终身监禁合宪性问题为例来说明宪法审查在理论操作层面的可行性。在《刑法修正案（九）》突然增设针对贪污犯和受贿犯之终身监禁条款后，不少人都主张从宪法角度重思这一条文的正当性，认为终身监禁将犯罪人当作实现一般预防目的的工具来利用，与宪法上的人格尊严条款和比例原则相违背，不符刑罚轻缓化的时代潮流，不宜作为死刑的替代措施。这从一个侧面证明目前宪法规范的密度能够在相当程度上满足对刑事立法予以审查的现实需求。除此之外尚有许多例子可供言说，如关于剥夺政治权利刑、没收财产刑的合宪性探讨也是宪法学者和刑法学者长期关注的话题。限于篇幅，不再在此详叙。
我国现行的合宪性审查制度的存在，使得针对刑法的宪法审查不至于沦为空想。根据立法法规定可知，我国已经初步形成事前审查和事后审查并重的合宪性审查制度模式。前文所提及的“连坐”违宪案即是事后审查的功劳。然而，实事求是地说，这一模式在实效发挥上依然不太理想。一方面，融于备案审查制度中的事后合宪性审查目前尚不触及法律，因而在针对刑事立法的合宪性问题解决上难有作为；另一方面，由宪法和法律委员会主责的事前合宪性审查囿于缜密程序制度的缺失而难逃审查乏力的困境。这在近期备受关注的治安管理处罚法修订事件中表现得特别明显。此前社会各方所反映的与该法一审稿有关的诸多问题之所以能够在新一次审议环节中得到解决，恰是因为舆论监督、民主监督等制度而非事前审查机制在发挥作用。举例来说，正是因为在草案对外征求民意环节，包含专家学者在内的民众广泛担忧一审稿第34条中的“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”等表述太过抽象而有侵害公民言论自由和人身自由之虞，二审稿才放弃使用这种宽泛模糊的语言。因此，事前合宪性审查功能的实质性发挥有赖于其民主性的补强，即在补足相关程序制度时引入听证制度和专家论证制度并推动草案审议过程的公开化。可以说，正是出于这些制度的缺漏，上述各种关于刑法修正案合宪性的差异化意见才未能尽数遁入既有合宪性审查轨道中，这不可谓不是一种遗憾。总之，基于宪法审查刑事立法在理论上完全可行，当务之急是将这些学理上的分析意见逐步导入深具中国特色的合宪性审查制度中，以让这些理论知识在中国特色社会主义法治实践中焕发出鲜活的生命力。笔者认为，这是我们当代宪法学人最应该努力的方向。
四、对刑事司法施加宪法控制的路径
以上始终是在围绕刑事立法谈宪法与刑法的关系问题，这种仅着眼于法规范的教义学视角未免片面。拙见以为，除此之外，我们更应该关注对实践中的刑法即刑事司法活动如何施加宪法控制的问题，因为现实生活中的刑法实施才直接地与我们每一位公民产生实质联系。而就这一问题的思考，笔者近期主要是从权力配置以及刑事司法附随后果的合宪性控制这两方面来展开的。
从宏观上来讲，刑事司法活动显然涉及公检法等多个公权力主体，如何合理配置彼此间的权力便成为一个重要课题。对此，刑事诉讼法领域的学者已展开颇为丰富的研究，故笔者在此不予赘述。在微观层面，就刑事司法权力配置而言，笔者以为，诚有必要关注针对刑事司法解释的合宪性审查问题。因为该问题在现阶段已被纳入我国备案审查制度实践中，更具现实意义。从权力配置角度谈刑事司法解释的合宪性审查问题其实意在强调司法机关不得以制定司法解释的方式代行刑事立法权，不得借解释之名创设新的刑法规范。这就是备案审查聚焦司法解释的主要原因，也是“两高”禁止地方两院制定司法解释性质文件的重要考虑因素。实践中不乏此种实例。如2000年11月《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”该条规定即可能同《刑法》第25条相冲突，因为该司法解释承认共同过失犯罪成立的可能性，而《刑法》第25条只将共同犯罪限定为共同故意犯罪。当然，也有学者如张明楷教授认为共同过失犯罪未必不符刑法规定，但至少这一司法解释规定难避创设新的刑法规范的嫌疑。再如，2022年全国人大法工委备案审查工作报告指出，有的省级法院、检察院、公安厅就办理袭警罪案件联合发文，扩大了法定袭警罪、妨害公务罪的惩治范围，超出了刑法规定范围和制定机关权限，应予废止。总之，从权力分工角度来看，凡属实质性造法的行为，均应交由立法机关而非司法机关完成。目前这种立法司法权限难分的困境同司法解释的抽象性特质脱不了干系，眼下及日后指导性案例制度的发展或会增进二者权限划分的清晰度。
另一个具有实践价值的课题则是对刑事司法附随后果的合宪性控制，去年年底的“连坐”违宪案即属此列。刑事司法附随后果的规范依据往往是法律法规中由犯罪而生的权利限制条款，这类条款一般会涉及从业禁止以及对社保待遇、低保待遇等方面权益的限制，进而同宪法上的基本权利条款如劳动权条款、平等权条款等产生关联。从一般和特殊预防的视角来看，如此规定似有合理之处，但从基本权利保障的角度来说，这必定会加重犯罪行为人乃至其近亲属的负担，是对其特定权益的剥夺，应予合宪性检视。举例来说，在前科人员企业职工基本养老保险待遇认定方面，绝大多数省市前科人员视同缴费年限得不到承认，无法享受与劳动年限相匹配的养老待遇。这无疑会加重前科人员经济生活负担，不利于前科人员顺利回归家庭和社会，影响社会稳定。同时，不区分犯罪行为性质的一刀切式限制不符合“宽严相济”的基本刑事政策，与宪法上的平等权条款和比例原则相抵牾，不无懒政之嫌。为此，应设计差异化的权利限制条款，可考虑承认除犯有危害国家安全罪行者之外的前科人员的视同缴费年限，以贯彻权利义务相一致原则、按劳分配原则和实质平等理念。
从时代背景的角度来考虑，再固守以前的终身性附随后果一刀切式规定亦不妥。若不改变既定的这些规定，则难以持续推进和完善轻罪立法，因为在颇为严厉的犯罪附随后果的影响下，每一项轻罪实际上都不“轻”，这便会在整体层面增加立法成本，束缚立法者的手脚。正是出于这一原因，刑法学界才在近些年不断讨论犯罪前科如何消灭这一关键性问题。在笔者看来，素有“小刑法”之称的治安管理处罚法也存在类似的问题。实践中，在治安管理违法行为受处罚后，当事人因违法行为记录还需承受名誉受损、资格受限、生产经营活动受阻等不利附随后果，在诸多方面受到歧视。这种情况有违教育与惩戒相结合的原则，与我国逐步建立的轻罪制度体系及行政处罚信息信用修复机制并不匹配，且不利于保护当事人合法权益，促使其回归社会。因此，在这次修法时，立法者同样可以考虑治安管理处罚记录如何消灭这一同质性问题。治安管理处罚法有必要参照未成年人犯罪记录封存制度与行政处罚信息信用修复管理制度，完善治安管理处罚记录消灭的立法架构与基本原则，明确规定治安管理处罚记录的性质及效力期间，系统地规定处罚记录消灭的条件、程序、救济方式等基本内容。展开来谈，首先，在治安管理处罚记录消灭的启动方式上，建议确立依当事人申请启动、公安机关依职权启动两种治安管理处罚记录消灭模式，两种模式相辅相成、紧密衔接、并行不悖，确保治安管理处罚记录消灭制度的有效运作，完善申请程序与受理程序的衔接机制，激发其在社会治理方面的功效潜能。其次，在治安管理处罚记录消灭的实体内容上，一是明确公安机关有权开具违法记录证明的事项，不得扩大证明范围。建议对于行政拘留以外的行政处罚决定以及交通违法计分，不出具相应的违法记录证明，仅计入违法行为档案，且期限不超过2年；2年内没有其他违反治安管理处罚行为的，应当删除违法行为记录。对于严重违反治安管理的行为被处以行政拘留的，应当计入违法行为档案；5年内没有其他违反治安管理处罚行为的，应当删除违法行为记录。二是明确公安机关的职责，应当及时对当事人治安管理违法行为进行核实，在规定期限内作出治安管理处罚记录消灭决定，并告知当事人。三是建立统一的治安管理处罚记录信息库，打通信息壁垒，加强各机关建立的信息库之间的互联互通，既要注重消灭治安管理处罚记录，又不能忽视对治安调解协议、传唤、拘留审查等信息进行封存，统筹落实治安管理处罚相关记录信息的封存与消灭，切实保护个人信息。最后，在治安管理处罚记录消灭的相关配套措施上，建议明确赋予当事人对公安机关作出的有关治安管理处罚记录消灭的行政决定依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
总之，伴随着时代发展，宪法与刑法间的关系必将比以往更加紧密，这便要求我们宪法学者和刑法学者进行更为频繁和深入的沟通与交流，以期为中国特色社会主义法治建设贡献卓越才智。
（秦前红 武汉大学法学院教授）
本文由政法论坛公众号网络首发，并将发表于《政法论坛》2024年第6期。
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